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우리 형사절차는 다분히 체제 수호, 응보에 중점을 두고 하향식 수사, 재판의 모습을 띠어 왔다. 주옥같은 판결을 통해 기본권을 강화해 온 미국과 비교할 때 우리와 같은 기본권 억제형 사법절차는 매우 나쁘다. 사법주권자인 국민을 위해 앞으로는 인권친화적, 민주적, 공개형 사법모델을 구축시켜야 한다.아래의 절차개선사항은 선진사법을 위한 최소한의 제안에 불과하다.1. 수사서류작성 시 광범위한 유도신문은 금지하고, 답변인의 진술을 왜곡해 정리하지 말아야 한다. 수사녹취서가 피신조서를 대체하는 것이 바람직할 수도 있다. 2. 변호인 참여권은 실질적으로 보장돼야 하고, 변호인 접견은 함부로 제한돼서는 안 된다. 3. 고소된 경제사건 수사를 인지 사건과 차이를 두지 말고 엄정히 수사해야 하고, 증거제출의무
전문분야 이야기
천주현 형사법 전문변호사(대구회)
2018.06.04 10:18
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소위 대륙법계와 영미법계는 그 실체법적인 측면에서 많은 차이가 있는데 그에 못지 않게 절차적인 면에서도 크게 다르다. 상사 관련 법들은 조약이나 모델법을 통하여 국제적인 통일을 이루어 나가고 있으므로 양 법계의 법률들이 매우 비슷해지고 있으나 절차법은 아직 통일의 움직임이 별로 없다. 그 결과 영미법 국가에서 소송을 진행할 때 우리와 크게 다른 점을 겪는 경우가 많은데 그 대표적인 것이 증거제출절차[미국에서는 이를 디스커버리(discovery)라고 부르며 영국은 디스클로저(disclosure)라고 칭한다]라고 볼 수 있다. 한쪽 당사자가 중요한 증거를 가지고 있는 경우가 많으므로(소위 증거의 편중 현상) 이를 소송절차에 제대로 제출하도록 하는 것이 사법 정의의 실현에 매우 중요한 일이다.한국에서 소송
전문분야 이야기
서영화 국제거래 전문변호사(부산회·법무법인 청해)
2018.05.28 09:32
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국회는 2017년 9월 28일 산업재해보상보험법(제37조)을 개정하여 근로자가 사업주의 지배관리하에 있지 않는 대중교통, 근로자 소유 차량 등을 이용하거나 도보로 출·퇴근하다가 발생한 사고를 산재로 인정받을 수 있도록 하였고, 2018년 1월 1일부터 시행되고 있다.산재법이 개정되기 이전에도 공무원·교사·군인 및 회사 제공 차량을 이용하는 일반 근로자가 출·퇴근 도중 사고를 당할 경우 관련 법령에 따라 산재로 인정되는 것과 형평상 문제 제기가 있었다.이러한 산재법 개정은 산재법 제37조 제1항 제1호 다목과 같은 법 시행령 제29조 규정에 대한 헌법소원심판청구 사건에서, 헌재가 헌법불합치 결정을 하면서 국회로 하여금 늦어도 2017년 12월 31일까지 개선입법을 하도록 하여 이에 반하는 기존
전문분야 이야기
박도하 노동법 전문변호사·광주회
2018.05.21 09:56
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컴퓨터프로그램(소프트웨어) 또는 앱 개발이 활발해지면서 ‘개발 완성도’에 관한 분쟁도 늘고 있다. 법률상 프로그램 개발의 완성도에 관한 정의 규정이 따로 있지 않고 그 개념이나 기준도 주관적일 수 있기 때문에 발주자와 개발자 간 의견 차이에 기한 분쟁이 종종 발생한다. 판례 중에는 ‘소프트웨어 개발·공급계약은 일종의 도급계약으로서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있으나, 예컨대 이미 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되고 도급인이 프로그램 내용에 대하여 불만을 표시하며 수급인의 수정 제의를 거부하면서 계약해제 통보를 하는 등 특별한 사정이 있다면 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다’고 판시하는 것도 있다.이처럼 완성도에 따라 보수 지급 여부나 계약 위반 여부에 관한 판단이
전문분야 이야기
조정욱 IT 전문변호사·서울회
2018.05.14 09:36
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법관은 사실을 확정하고, 법률을 적용하여 구체적 사건에서 법이 무엇인지 확인·선언하는 역할을 한다. 또 소송지휘권을 행사하여 소송관여자의 소송법상 권리·의무를 제약하거나 확장할 수도 있다.직권주의를 기본으로 하면서 사실인정과 양형을 법관에게 집중시킨 형사소송 체제에서 그 힘은 매우 강하다. 법관은 어떤 부분에서 자신의 힘을 경계하여 좋은 법관이 될 것인가.첫째, 법관은 검사의 공소가 이유 있는지 심판하는 위치에 있다. 검사의 공소를 확인하거나 보강하는 역할을 하는 것이 그의 임무가 아니다. 공소내용을 입증할 의무는 검사에게 있고, 그것을 검사의 입증책임, 검사의 공소유지의무라고 한다. 따라서 법관은 공소내용이 사실이 아닐 수 있다는 의심을 마지막까지 품어야 하고, 그것은 무죄추정 임무를 부여한
전문분야 이야기
천주현 형사법 전문변호사
2018.05.07 09:54
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당사자간에 분쟁이 생겨 이견을 극복하지 못하는 경우는 어쩔 수 없이 소송을 진행하는 수밖에 없다. 그런데 우리나라에서 소송을 하는 경우 소송 도중에 당사자들이 종국적인 판결보다 자발적인 합의에 기하여 분쟁을 종결하는 경우는 그렇게 많지 않은 것이 경험적인 현실이다. 이는 통계로도 뒷받침되는 사실인데 2016년 사법연감에 의하면 2016년 약 107만건의 민사 본안 사건이 접수되었지만 그해 합의로 종결된 사건 수는 약 4만건으로 합의비율은 한 자리 수에 머무르고 있다. 비록 법원이 조정이나 화해절차를 통하여 적극적으로 당사자간 합의를 유도하고 있다고는 하나 그 노력만큼 성과가 없어 보인다. 이에 대하여 한국인 특유의 ‘끝을 보자’는 심성 때문이라든가 혹은 패소 시 부담하여야 하는 소송비용이 실제 지출된 비용에
전문분야 이야기
서영화 국제거래 전문변호사
2018.04.30 09:56
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처음 대한변협신문 측으로부터 ‘전문분야 이야기’ 란에 게재할 노동법 관련 기고를 부탁받았을 때, 제가 가지고 있는 지식과 실무경험의 부족으로 기고 여부를 많이 망설였습니다.그러다가 제가 노동법 석·박사학위를 취득하는 과정에서의 학습, 광주전남 노동판례연구회 월례회 참여, 전남지방노동위원회 공익위원 활동, 지역방송인 KBC 광주방송과 교통방송에서의 노동법률 상담 과정에서 취득한 지식 등 어쭙잖은 지식과 경험을 ‘무모하게’ 사용하기로 마음먹고 대한변협신문 요청에 응하기로 했습니다.노동관계법은 국가가 적극 개입하여 민법 등 시민법원리를 수정함으로써 근로조건을 향상시켜 근로자를 보호하려는 개별근로관계법과 국가의 개입이 아닌 근로자집단과 사용자 내지 사용자단체의 자율로 근로조건에 관한 집단적 자치규준을
전문분야 이야기
박도하 노동법 전문변호사
2018.04.23 09:57
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4차 산업혁명의 큰 흐름 속에서 IT법은 누구를 위한 것인지, 어떻게 이해하고 어떻게 입법, 정책, 적용을 할 것인지 등 근본적인 질문에 직면하고 있다. 네트워크와 네트워크가 서로 하나로 연결되기 전에 구축된 법률제도와 달리, 4차 산업혁명과 초연결사회에서는 전체적인 패러다임이 바뀔 수 있다.예컨대, PC통신은 네트워크 사회의 문을 여는 첫 단추였지만 고정된 전용망과 모뎀을 통해 연결되는 폐쇄적 형태였다. PC통신 기술에 관한 지적재산권 보호가 네트워크 이용에 중대한 영향을 주지는 않았다. 그러나 어느 PC와도 연결될 수 있는 인터넷 기술이 도입되면서 네트워크는 크게 확장성을 가지게 되었고, PC뿐 아니라 모바일과 스마트기기, 나아가 가전기기까지 서로 연결되면서 네트워크 통신은 전기나 수도와 같은 필
전문분야 이야기
조정욱 IT 전문변호사
2018.04.16 10:03
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변호사의 입장에서 바라본 올바른 수사주재자의 모습은 무엇인가. 고소사건에 대한 빠르고 정확한 수사, 피의자의 변소를 고려한 신중하고 객관적인 수사의 이중적 모습이 그려진다.전자와 관련하여 본다. 정확한 고소는 빠른 수사의 원동력이 되고, 수사범위를 설계할 수 있도록 할 뿐만 아니라 수사의 중요내용을 빠트리지 않게 한다. 따라서 수사기관이 피의자와 참고인으로부터 확인할 범죄사실이 간단·명료해지게 된다.그런데 때로는 정확한 죄명을 기재하고 적확한 증거를 첨부해 고소하여도 수사공무원 중에서는 범죄 구성요건에 대한 이해가 부족하여 수사에서 사용될 중요법리에 대해 변호인으로부터 보정의 형식으로, 실질은 자문을 구한 후 본격적인 수사를 시작하는 경우도 있다.이것이 그간 검찰의 수사지휘권, 영장청구
전문분야 이야기
천주현 형사법 전문변호사
2018.04.09 09:29
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국제거래에서 준거법이나 관할법원을 약정하는 것이 반드시 쉬운 일이 아님은 주지의 사실이다. 왜냐하면 적어도 한쪽 당사자 혹은 양 당사자에게 불편할 가능성이 높기 때문이다. 따라서 당사자가 중재인, 절차, 장소를 선택할 수 있는 중재제도는 특히 국제거래 분야에서 유용하며 그 중요성이 더 크다고 할 것이다.문제는 현실적으로 한국 기업이 한국의 중재절차를 선택하고 있는지 여부이다. 중재제도 이용이 매우 빈번한 해운·조선 분야를 보면 압도적으로 영국중재 제도를 선택하고 있으며 최근에는 싱가포르 중재도 대안으로 떠오르고 있으나, 한국의 중재절차는 별로 선호하지 않고 있다. 다른 국제거래 분야도 형편이 크게 다르지 않다고 평가할 수 있다. 왜 이런 일이 발생하는 것일까? 한국에는 언어, 법 지식, 전문성 측면에
전문분야 이야기
서영화 국제거래 전문변호사
2018.04.02 09:40
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건설법은 부동산 전문변호사의 업무확장 대상 1순위이다. 부동산개발(프로젝트 파이낸싱), 건설도급, 하자보수(구분소유자의 하자담보추급), 주택건설(주택조합), 도시개발, 재건축·재개발 등이 건설법의 주요분야이다. 부동산법과 건설법은 경계가 모호할 정도로 법리적·실무적으로 서로 밀접하게 연결되어 있다. 일반인들은 이 둘을 하나로 본다.부동산법과 건설법은 행정소송을 매개로 하나가 된다. 건축법, 국토계획법(시군관리계획·시군계획시설·개발행위허가·토지거래허가), 토지보상법(수용재결무효/취소·보상금증액·환매), 주택법(주택건설사업), 도시개발법(환지), 도시정비법(재건축·재개발) 등은 부동산법과 건설법을 씨와 날로 하는 법률이다. 그래서 부동산전문변호사가 건설법으로 업무확장을 하기 위해서는 부동산행정소송을 통해
전문분야 이야기
오승철 부동산 전문변호사
2018.03.26 09:34
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IT법 소송을 할 때 가장 당황스러운 때는 서면과 증거를 열심히 준비하였는데 “재판부는 본 기술에 관한 이해 부족으로 각 당사자의 주장에 관한 당부 판단이 쉽지 않으니 당사자는 주장·입증을 더 보완하라”는 석명을 받을 때이다. 한편 가장 긴장되는 순간은 빈틈없이 서면을 준비하였다고 생각했는데 재판부가 꼼꼼히 검토한 후 내가 예상하지 못한 쟁점을 지적하면서 추가 보완을 요구할 때이다. 이런 경험을 수년 간 하고 나니 IT법 소송에서 유의할 몇 가지 사항이 있다는 점을 알게 되었다.첫째, 내가 설명해야 할 기술과 쟁점을 이해할 수 없다면 재판부도 이해할 수 없다. 의뢰인이 주는 설명을 그대로 옮겨 적기 보다는 내가 충분히 이해하여 재판부의 관점에서 변론할 수 있도록 노력해야 한다. 기술이든 쟁점이든 그림
전문분야 이야기
조정욱 IT 전문변호사
2018.03.19 10:13
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수사기관과 고소대리인의 관계는 늘 상반되거나, 항상 일치하는가. 양자 사이에는 실체진실발견이라는 공동의 목적이 있다. 그러나 사안을 달리 해석하여 각자의 주장을 할 수도 있다. 수사기관이 고소사건에 관심을 갖고, 공감할 수 있게 하는 방법이 있는가.첫째, 예의(禮儀)이다. 예의는 많은 것을 내포한다. 속이지 않아야 하며, 실현가능한 수사를 촉구하여야 하며, 의뢰인의 피해감정에 함몰되어 객관성을 잃지 말아야 하고, 과도한 내용이나 빈번한 항의가 되지 않도록 주의하여야 한다. 수사는 범인과 혐의를 찾는 과정이지, 법률가끼리 이전투구(泥田鬪狗)하는 과정이 아니다.둘째, 기소를 결정짓는 최대 변수는 주장의 타당성 여부가 아니라 증거이다. 증거 중에서는 물적 증거가 1위, 인적 증거가 2위다. 증거를
전문분야 이야기
천주현 형사법 전문변호사
2018.03.12 09:39
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부동산신탁법은 부동산법과 건설법의 가교이다. 신탁법을 모르면 부동산법을 안다고 할 수 없고, 부동산신탁법을 잘 알지 못하면 건설법을 제대로 다룰 수 없다.그런데 부동산신탁법을 공부하기가 녹록지 않다. 우리나라의 부동산신탁법은 독일의 등기제도와 관념적 법이론 위에 영미의 실용적 트러스트 제도를 덧씌운 하이브리드 법이기 때문이다.이런 혼혈적 성격은 실무에서 여러 난맥한 모습으로 나타난다. 우선 일반인들은 부동산신탁을 명의신탁과 잘 구분하지 못해 피해를 보는 경우가 꽤 있다(수탁자가 개인이 아닌 신탁사라서 더 넘어가기 쉽다). “부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는
전문분야 이야기
오승철 부동산법 전문변호사
2018.02.26 09:57
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인터넷이 널리 보급되기 전에는 온라인서비스 사업자가 자신의 서비스를 이용하는 자의 저작권 침해나 음란물 배포에 대해서 어디까지 책임을 져야 하는지 고민할 필요가 없었다. 최근 빅데이터(Big Data)와 딥러닝(Deep Learning) 기술이 발전하면서 인공지능(A.I.)이 만든 신문기사나 시나리오에 대해 저작권을 인정할 것인지, 만약 인정한다면 어떤 조건에서 인정할 수 있는지 여부 등에 관한 논의가 제기되고 있다. 또 이른바 ‘잊혀질 권리(right to be forgotten)’는 소셜네트워크서비스(Social Network Service: SNS)가 일반화되면서 개인의 글이나 사진을 삭제, 수정, 파기할 필요성이 있다는 인식 아래 권리로서 인정할 것인지, 인정된다면 어느 범위까지 인정할 것인지, 권리
전문분야 이야기
조정욱 IT 전문변호사
2018.02.12 16:47
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고소대리의 목적은 피의자를 기소시키는 것이다. 이로써 피해자는 재판절차진술권을 행사할 수 있으며, 배상명령을 획득하는 경우 분쟁의 일회적 해결에도 기여하게 된다. 따라서 고소대리에 있어 기소가능성을 면밀히 살피는 것이 무엇보다 중요하다. 무혐의 처분은 고소의뢰인의 민사적 공격수단을 제약하는 경우로 작동하므로 일단 고소하였다면 반드시 혐의를 밝혀내야 한다(예컨대 사기 무혐의 결정은 민사소송에서 불법행위 청구에 나쁜 영향을 준다). 기소가능성을 높이는 효과적 방책은 무엇인가.첫째, 법조인이 재판변론에서 중시하는 사실과 증거가 고소에서도 우선적으로 중요하게 요구됨은 동일하다. 따라서 역사적 사실을 육하원칙에 맞게 정리하고, 사실을 입증하는 증거자료의 정리도 누락없이 이루어져야 하나, 유의할 점이 있다. 바
전문분야 이야기
천주현 형사법 전문변호사
2018.02.05 16:13
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전문분야로서 금융법 범위를 구체적으로 확정하는 것은 의미가 없다. 변호사가 취급하는 법률 분야를 편의상 분류한 것이다. 금융법은 민법을 중심으로 하여 금융 관련 법을 포함한다고 본다. 금융이란 이자를 받고 자금을 융통하여 주는 것을 말하므로 고도로 발달한 신용사회와 결부된다. 관련 법률로는 민사집행법, 자본시장법(약칭), 채무자회생법(약칭), 신탁법 등이 주요할 것이다. 모두 깊이 공부해 두어야 한다.민사집행법은 사법시험 과목은 아니었으나 사법연수원에서 강의를 듣고 시험도 보았다. 로스쿨은 변호사시험 과목이 아니라는 이유로 강의가 거의 없는 것으로 안다. 변호사로 생활하면 사실 법서를 학생 때처럼 통독하는 것이 어려우므로, 기회 있을 때마다 로스쿨 학생들에게 방학 때 조금이라도 시간 내어 민사집행법
전문분야 이야기
배재일 금융법 전문변호사
2018.01.29 09:47
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(1) 계약의 성립·해석 : 잔금지급시기 없는 가계약서만으로 매매 성립. 계약서는 엄격한 문언해석이 원칙이나(‘최대 노력’ ‘책임지고 해결’은 법적의무 아님) 문언과 다른 사실인정 사례 많음.(2) 거래제한 : 사립학교법 위반 거래는 학교법인이 추인해도 무효이나 사용자책임 질 수 있음; 농지취득자격증명 없어도 소유권이전등기청구 인용됨; 주택공급법령 위반 주택공급·전매·근저당권설정, 공장설립법 위반 산업용지 양도 유효.(3) 착오·사기 : 현황경계 착오는 중요부분 착오; 시가·지적·평수 착오는 중요부분 착오 아님; 잔금대출에 협조하기로 약속한 것만으로 잔금지급 방법/계획이 중요부분으로 되지 않음; 매도인은 시가정보 고지의무 없음(시가보다 낮은/높은 금액을 시가라고 거짓말해도 사기 아님); 매도인
전문분야 이야기
오승철 부동산법 전문변호사
2018.01.22 09:39
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지난해 11월에는 특허침해소송의 논리적 판단구조를 살펴보았다. 이번달에는 당사자가 이와 같은 판단구조에 맞추어 취할 수 있는 특허권침해 관련 법적 공격·방어수단을 살펴보기로 한다.먼저 특허권침해가 발생하면 특허권자는 침해자에 대하여 가처분 및 본안소송 등 특허침해소송을 제기할 수 있다. 이는 특허권자의 침해자에 대한 주요 공격수단이 된다.이에 대하여 침해자라고 주장되는 상대방은 자기의 제품 또는 제조방법이 특허권의 보호범위에 속하지 아니한다고 다투거나 특허무효 등에 관한 항변권을 행사할수 있는데, 이는 상대방의 주요 방어수단(소극적 방어수단)이 된다. 한편, 상대방은특허무효심판 및 특허취소신청을 통하여그 특허권을 무효화할 수 있는데, 이는 상대방의 적극적 방어수단이 된다.그리고 특허권자
전문분야 이야기
이두형 지식재산권법 전문변호사
2018.01.15 09:44
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혐의를 받는 피의자의 변호사실 방문은 실체 면에서 죄의 불성립 요소를 찾는 것과 절차 면에서 장래의 수사방향을 짚어내는 것을 목적으로 한다. 피의자의 목적은 무혐의 처분을 받거나 불구속 기소를 통해 단기의 위험을 제거하고 장기전에 돌입하는 것이 분명한 만큼 피의자의 그러한 목적을 고려하지 않고 단순히 절차 면에서 ‘변호인의 등장으로 아마도 도움이 될 것’이라 조언하는 것은 전혀 도움이 되지 않는다. 이처럼 피의자가 변호인과 수사절차를 상의하게 된 것은 반대쪽에 선 피해자가 고소하였거나 신고하였기 때문이다. 피해자는 범인을 지목하고 범죄로 입은 피해사실을 주장하며 수사를 촉구한 사람으로, 그는 헌법상 재판절차진술권, 형사소송법상 고소권, 수사상 진술권, 증거제출권을 가진 수사관계인이다. 그리고 진술인의 신분은
전문분야 이야기
천주현 형사법 전문변호사
2018.01.08 10:08