결국 특가법위반(절도)죄 유형에서는 피고인이 사건 당시 심신미약 상태에 있었느냐가 주된 쟁점이 되는데, 같은 조항으로 이미 처벌받은 전력이 있을 때에는 지난번보다 무거운 형이 선고되는 경우가 왕왕 있으므로 설사 심신미약이 인정되지 않고 징역 3년이 선고되었다 해도 결과가 나쁘다고 평가할 수는 없을 것
같습니다.
심신미약이 인정된 경우
서울북부지방법원(이하 모두 서울북부지방법원 사건이므로 법원명은 생략하겠습니다) 2012고합126 사건에서는‘우울증 및 의존적 성격장애’로 인한 심신미약을 주장하였는데, 재판부에서 선정한 정신건강의학과 전문의가 전문심리위원으로 출석하여 피고인의 ‘의존적 성격장애’가 병적인 수준이라는 설명을 해주었습니다. 배심원들이 만장일치로 심신미약을 인정하였고, 재판부는 피고인에게 징역 1년 6월 및 몰수형을 선고하였습니다.
2012고합178 사건에서는 변호인은‘우울증 및 생리전증후군으로 인한 충동조절장애‘로 인한 심신미약을 주장하며 피고인의 이전 정신감정소견서, 통원치료를 받았던 병원의 진료기록부 및 통원확인서, 그리고 이전 3번의 재판에서 생리적증후군으로 인한 충동적 행동장애로 심신미약을 인정받았던 판결문을 제시하였습니다. 배심원들은 만장일치로 심신미약을 인정하고 징역 1년 6월의 양형의견을 밝혔으며, 재판부는 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였습니다.
심신미약이 인정되지 않은 경우
2012고합402 사건에서는 1회의 절도와 1회의 사기죄에 대하여‘뇌손상에 기인한 간질 및 충동조절장애’로 인한 심신미약을 주장하였으나 받아들여지지 않아 징역 3년이 선고되었습니다.
2013고합192 사건은 8회의 차털이 사건으로 ‘IQ71로 경계선 하한 수준의 지적기능, 특정불능의 인격장애, 알코올의 해로운 복용 상태’로 인한 심신미약 주장하였으나 역시 받아들여지지 않아 징역 3년 6월이 선고되었습니다.
2013고합285 사건은 2회의 절도에 대하여 ‘알콜의 해로운 복용상태에서 알콜급성중독, IQ75의 경계성지능’으로 인한 심신미약을 주장하였으나 배심원 9인 중 3인만이 심신미약을 인정하여 결국 주장이 받아들여지지 아니하였고 피고인에게 징역 3년이 선고되었습니다. 세 사건 모두 공주치료감호소에서의 정신감정 결과는 심신미약이 추정된다는 소견이었으나, 법률적 판단은 그와 달랐습니다.
해당 법조항의 위헌성 주장
모든 사건에서 해당 법조항의 위헌성을 설명하며 법정형의 하한이 너무 높으니 다른 사건유형보다 심신미약을 폭넓게 인정해달라는 주장을 하였습니다. 2012고합402 사건의 최후변론 중 관련 부분을 소개합니다.
“일반 절도는 처음에는 보통 벌금형이 나오고, 이 후에는 6년 이하의 징역형에 처하게 됩니다. 그런데 이것이 쌓이고 쌓여서 이 사람에게 상습성이 있다고 판단되면 3년 이상의 징역에 처하는 법조문이 있습니다.
그 법조문으로 두번 처벌 받은 후 교도소에서 나와서 3년 안에 또 절도를 했다면 두 배로 늘어난 6년 이상의 징역에 처하게 됩니다. 이것이 얼마나 높은 형이냐면 여러분이 아시는 폭행, 사기, 횡령 이런 죄들은 다 일반 절도와 똑같이 법정형이 몇 년 이하로 규정이 되어 있습니다. 벌금도 가능하고 1년, 2년 작은 형도 가능합니다. 얼핏 들어도 굉장히 중범죄인 강도, 강간죄도 징역 3년 이상으로 규정되어 있습니다. 인간사회에서 가장 중한 범죄라고 생각하는 살인죄는 법정형 하한이 징역 5년 이상으로 규정되어 있습니다. 그런데 이 사건 조항은 살인죄보다 더 무거운 징역 6년 이상으로 규정되어 있는 것입니다. 하한이 너무 높아서 다른 범죄와 균형성을 상실하고 있고, 예전에 이미 처벌받았던 것을 이유로 또 다시 가중해서 처벌하기 때문에 같은 죄로 두 번 처벌하는 결과가 아니냐, 여러 가지 이유로 이 조항에 대해서 계속하여 헌법재판소에 위헌소원이 제기되고 있으나 아직까지는 합헌으로 판결이 나오고 있습니다. 2012년 7월 1일부터 모든 합의부 사건에 대해서 국민참여재판을 신청할 수 있게 되었는데, 그 이후 국민참여재판이 가장 많이 신청된 것도 이 조항입니다. 하한이 너무 높기 때문에 국민에게 호소할 일도 많은 것입니다.”