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<만화 형법판례> 공범의 중지<26>대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결
이영욱 변호사  |  ywlee@kangholaw.com
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[0호] 승인 2012.04.13  15:49:00
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판결요지
다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없는 것인바( 대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결 참조), 피고인은 원심 공동피고인과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후 원심 공동피고인, 피고인의 순으로 성관계를 하기로하고 피고인은 위 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 원심 공동피고인은 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이어 피고인이 위 텐트 안으로 들어가 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 강간을 하지 않았다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 원심 공동 피고인이 피고인과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 비록 피고인이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지는 않는다고 할 것이다.

해 설
이 판결은 범죄의 실행에 착수하여 공범 중 1인이 자의로 범행을 중지하였다고 하더라도, 다른 공범이 기수에 이른 경우에는 중지한 공범도 중지미수가 아닌 기수범의 죄책을 진다고 한다. 또한 통설에 의하면 만약 甲의 乙이 강간죄의 실행에 착수한 후 자의로 자신의 범행 뿐만 아니라 乙의 범행을 중지시켰을 때에는 甲은 합동강간죄의 중지미수, 乙은 합동강간죄의 장애미수의 죄책을 진다. 이것은 중지미수에 의한 형면제는 인적 처벌조각(감경)사유이고, 인적 처벌조각사유는 자의성이 있는 공범에만 효력을 미친다는 입장이라고 할 수 있다. 다만 이 사건은 다른 공범이 이미 기수에 이 경우이므로 甲이 강간기수죄의 책임을 지는 것은 당연하다. 甲이 강간을 하려다 중지한 후 乙이 강간기수에 이른 경우에도 판례는 강간기수죄를 인정하는 입장이라고 할 수 있다.

촌 평
甲은 오십보, 乙은 백보로다.

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