I. 들어가는 글

2022년에도 민사법에 관하여 주목할 만한 많은 판결들이 선고되었다. 대법원이 판결을 통하여 정립한 해석론뿐만 아니라 전원합의체 판결의 다수의견, 반대의견, 별개의견 등에 나타난 다양한 관점은 민사에 관한 법리 발전에 소중한 자양분이 될 것으로 생각된다.

II. 근질권자와 전부채권자 사이의 법률관계(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결)

요약: "제3채무자가 전부채권자에게 변제한 경우, 전부채권자에 우선하는 근질권자는 전부채권자에게 부당이득의 반환을 청구할 수 없고 제3채무자에게 직접 채무의 변제 청구해야"

(1) 이 사건은 근질권이 설정된 임차보증금반환채권에 대하여 압류·전부명령을 받은 전부채권자가 제3채무자로부터 변제받은 경우에, 전부채권자보다 우선하는 근질권의 양수인(원고)이 전부채권자(피고)에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지가 문제된 사안이다. 대상판결은 임대차보증금반환채권에 대한 근질권을 설정할 당시 제3채무자인 임대인으로부터 확정일자 있는 승낙을 받았으므로 그 후 압류·전부명령을 받은 피고가 먼저 임대차보증금을 지급받았더라도 원고는 여전히 제3채무자에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있고, 그렇게 할 수 있는 이상 원고에게는 아무런 손해가 없으므로 부당이득반환청구권이 발생하지 않는다고 판시하였다.

(2) 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 질권설정의 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했다는 것으로 질권자에게 대항할 수 없다.

(3) 근질권이 설정된 채권의 양수인이나 전부채권자는 그 근질권이 우선하는 이상 근질권이라는 물적 부담이 있는 채권을 이전받은 것이다. 제3채무자는 전부채권자에게 변제하였더라도 위 변제로 전부채권자보다 우선하는 근질권자에게 대항할 수 없다. 근질권자와의 관계에서 위 변제는 무효이고 근질권의 목적물인 임차보증금반환채권은 소멸하지 않는다. 근질권자는 여전히 근질권의 실행으로서 제3채무자인 임대인에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 이와 같이 근질권의 목적물인 임대차보증금반환채권이 소멸하지 않은 이상 근질권자가 제3채무자의 변제로 입은 손해 또는 권리귀속의 침해는 없는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한, 근질권자는 제3채무자로부터 변제받은 전부채권자에게 직접 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다. 다만 근질권자가 제3채무자의 변제를 추인하는 등의 특별한 사정이 있다면 제3채무자의 변제는 유효한 변제가 되고 입질채권은 소멸하게 된다. 이때 비로소 근질권자는 전부채권자에게 제3채무자의 변제로 입은 손해에 대하여 부당이득 반환청구를 할 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 참조).

(4) 이미 대법원은 채권담보권이 설정된 채권이 양도되고 제3채무자가 채권양수인에게 변제한 경우에 채권양수인에 우선하는 채권담보권자가 채권양수인에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지의 문제를 다룬 바 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863). 대상판결은 위 대법원판결과 동일한 법리를 판시하고 있는데 채권담보권자와 채권양수인 사이에 적용되었던 부당이득의 법리를 질권자와 전부채권자의 관계에서도 동일하게 적용하였다는 점에서 의의가 있다. 또한 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결은 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우에 근질권의 피담보채권의 확정시기를 논하면서 "근질권의 목적이 된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우, 제3채무자가 그 절차의 전부명령에 따라 전부금을 제3자에게 지급하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸한다"고 판시하였는데 대상판결은 위 2009년 대법원판결의 잘못된 판시를 바로 잡았다는 점도 주목할 필요가 있다.

Ⅲ.소멸한 근저당권에 기한 임의경매의 효력(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결)

요약: "담보권이 경매개시결정 전에 이미 소멸하였다면 그에 기한 임의경매 및 매수인의 부동산 취득은 무효"

(1) 이 사건은 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산이 매각되고 경매법원이 근저당권자(피고)에게 전액 배당하였는데 후순위 가압류채권자의 승계인(원고)이 근저당권자(피고)에게 부당이득반환을 청구한 사안이다. 대상판결의 다수의견은 담보권이 소멸한 상태에서 개시된 임의경매 및 그 임의경매에 기한 부동산 취득은 무효이지만 피고가 임의경매의 무효를 주장하는 것은 금반언 또는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판시하였다. 한편 대상판결의 별개의견은 민사집행법 제267조의 해석상 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 판시하였다. 이론 구성에 차이가 있을 뿐 대상판결의 다수의견과 반대의견은 모두 피고가 원고에게 부당이득을 반환하여야 한다고 보았다.

(2) 민사집행법 제267조는 "매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다"고 규정한다. 이 조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있기 때문에 이 사건과 같이 경매개시결정 전에 담보권이 이미 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지 문언만으로는 분명하지 않고, 법률해석의 여지가 남아 있다. 대상판결의 다수의견은 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효라는 전제에 서 있다. 따라서 민사집행법 제267조를 해석함에 있어서 목적론적 축소해석을 통하여 적어도 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 경매개시결정이 내려진 때에 한하여 민사집행법 제267조가 적용될 수 있다는 입장이다. 이 사건에서는 근저당권이 경매개시결정 전에 이미 소멸하였으므로 민사집행법 제267조가 적용되지 않고 위 임의경매는 무효라고 판단하였다. 다만 임의경매를 신청하고 배당금을 수령한 근저당권자가 임의경매의 무효를 주장하는 것은 금반언 또는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판시하였다.

(3) 한편 대상판결의 별개의견은 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미를 고려하여, 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 언제나 민사집행법 제267조가 적용되어야 한다고 보았다. 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량 등을 고려하면 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다는 것이다.

(4) 대상판결은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 후에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석하는 대법원의 기존 입장을 다시 한번 확인하였다는 점에서 의의가 있다. 그러나 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우에 담보권의 소멸시기를 문제삼지 않고 민사집행법 제267조를 적용하여 임의경매의 공신력을 인정할지에 대해서 다시 한번 생각해 볼 필요가 있다. 특히 경매개시결정 전에 저당권이 소멸한 경우에 부동산 소유자는 무효인 경매절차에서 적극적인 이의 조치를 취하지 않았다는 점에서 상대적으로 보호의 필요성이 적다. 한편 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인과 그 부동산의 전득자 등은 보다 두텁게 보호할 필요성이 있다. 이와 같이 이해관계인의 이익형량, 거래안전과 더불어 경매제도에 대한 신뢰 등을 고려하면 담보권의 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 후인지를 불문하고 민사집행법 제267조를 적용하여 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.

Ⅳ. 구분소유자의 대지지분권자에 대한 부당이득반환의무(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결)

요약: "구분소유자 아닌 대지 공유자는 적정 대지지분을 가진 집합건물의 구분소유자를 상대로 대지의 사용·수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없어"

(1) 이 사건에서는 집합건물의 구분소유권은 가지고 있지 않으면서 그 대지에 공유지분만 가지는 자가 적정 대지지분을 가진 집합건물의 구분소유자에 대하여 대지의 사용·수익에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지가 문제 되었다. 적정 대지지분이란 집합건물법에 따라 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 집합건물의 전체 전유부분 면적에서 자신의 전유부분의 면적 비율에 상응하는 대지지분을 가진 것을 말한다(제21조, 제12조). 구분소유자들의 대지지분은 등기부상 공유의 형태로 기재된다. 만약 집합건물의 대지지분을 보유하는 자 중에 구분소유자가 아닌 자가 있다면 그 사람 역시 구분소유자들과 대지를 공유하게 된다. 구분소유자가 아닌 대지 공유자는 자신이 공유하는 대지가 타인들이 소유하는 집합건물의 대지로 이용되고 있으므로 자신의 대지지분에 근거하여 차임 상당의 부당이득 반환을 구하는 것이다.

(2) 이 사안에 민법상 공유물에 관한 일반 법리(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등)를 적용하면 구분소유자 아닌 대지 공유자는 특정부분을 배타적으로 사용·수익하고 있는 구분소유자 모두에 대하여 부당이득 반환청구를 할 수 있다. 이 경우 구분소유자가 적정 대지지분을 보유하였는지는 부당이득 반환청구 인정 여부에 영향을 미치지 않는다. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로 공유 토지의 일부를 배타적으로 점유하면서 사용·수익하는 공유자는 그가 보유한 공유지분의 비율에 관계없이 다른 공유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하기 때문이다.

(3) 그런데 대상판결은 집합건물 대지의 공유관계의 특수성을 고려하여 민법상 공유물에 관한 일반법리가 적용되지 않는다고 하였다. 대상판결은 집합건물의 경우에 구분소유자들의 대지지분은 구분소유권에 종속되어 일체화되는 관계, 즉 구분소유자들의 대지지분은 전유부분을 소유하기 위한 것으로서 원칙적으로 구분소유권과 분리하여 처분될 수 없다는 점에 주목하였다. 구분소유자들이 사실상 하나의 건물을 통해 대지를 공동 점유하면서 사용·수익하더라도 법률상으로는 관념적으로 구분소유자 각자가 대지 중 각 전유부분 면적비율에 상응하는 특정 부분을 점유하면서 분할 사용·수익하는 것과 동일하게 평가할 수 있다는 것이다. 따라서 구분소유자가 전유부분 면적 비율에 상응하는 적정 대지지분을 확보한 경우에는 전유부분을 소유하기 위하여 대지 전부를 온전히 사용·수익할 적법한 권원을 가지므로 부당이득은 발생하지 않는다. 한편 적정 대지지분을 확보하지 못한 구분소유자(이하 "부족 대지지분을 가진 구분소유자")는 구분소유자 아닌 대지공유자에게 부당이득 반환의무를 부담하게 된다.

(4) 대상판결은 꾸준히 제기되었던 집합건물의 대지의 공유관계와 부당이득의 문제를 법리적으로 정리하였다는 점에서 의의가 있다. 또한 적정 대지지분을 확보한 구분소유자를 부당이득반환의 법률관계에서 제외시켜 소송에 휘말리지 않도록 하고, 구분소유자가 아닌 대지 공유자가 부족 대지지분을 가진 구분소유자만을 상대로 부당이득 반환을 청구할 수 있도록 하였다는 점에서 소송경제의 측면에서도 합리적이라고 평가된다.

Ⅴ. 채권자대위권의 행사요건인 "보전의 필요성"(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)

요약: "피보전채권이 금전채권인 경우에 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 피대위채권과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 보전의 필요성 인정 여부를 판단해야"

(1) 이 사건에서는 피보전채권과 피대위채권이 모두 금전채권이고 채무자가 무자력이 아닌 경우에 채권자대위권의 행사요건인 "보전의 필요성"을 인정할 수 있는지 여부가 다투어졌다. 피보험자들은 의료기관에서 진료를 받고 진료비를 지급한 후 실손의료보험계약에 따라 보험회사로부터 보험금을 지급받았다. 그런데 이는 약관상 지급대상이 아니어서 보험회사는 피보험자들에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다. 또한 보험자들이 받은 진료는 강행규정에 위반된 것으로서 보험자들은 의료기관에 대하여 진료비 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다. 이와 같은 상황에서 보험회사(원고)는 자신의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 의료기관(피고)을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하였다.

(2) 대상판결은 "보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단하여야 한다"고 판시하면서 위 채권자대위소송에서는 채무자인 피보험자들에게 자력이 있으므로 보전의 필요성을 인정하기 위한 적극적 요건 및 소극적 요건이 모두 충족되지 못하였다고 보았다.

(3) 채권자대위소송에서 피보전채권이 금전채권인 경우에 보전의 필요성이 인정되려면 원칙적으로 채무자가 무자력일 것이 요구된다. 다만 예외적으로 피보전권리가 금전채권이라도 피보전권리와 피대위권리 사이에 "밀접한 관련성"이 있는 경우에는 채무자가 자력이 있더라도 보전의 필요성을 넓게 인정하는 대법원판결들이 이어져 왔다. 그런데 대상판결은 피보전채권과 피대위채권 사이에 "밀접한 관련성"의 인정 범위를 "사실상 목적과 수단의 관계를 가지고 있거나 서로 담보적 기능을 하고 있을 때, 또는 대위하여 행사하려는 권리나 그 목적물이 궁극적으로 대위채권자에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 경우 등"에 제한된다고 해석하면서 이 사건에서는 피보전채권과 피대위채권 사이에 "밀접한 관련성"을 인정할 수 없다고 하였다. 나아가 채무자가 무자력도 아니므로 보전의 필요성을 인정할 수 없고 결국 채권자대위권을 행사할 수 없다고 보았다. 이는 "밀접한 관련성"을 넓게 인정하면서 채무자의 무자력을 요구하지 않고 보전의 필요성의 인정 범위를 확장해 온 기존 대법원 판례의 방향성에 제동을 건 것이라고 풀이된다.

(4) 이와 같은 대법원의 변화에는 피보전채권이 금전채권인 경우에 채무자에게 자력이 있음에도 채권자대위권을 행사할 수 있도록 하면 ① 채권자에게 일반채권자에 우선하는 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고, ② 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험을 야기하며, ③ 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 깔린 것으로 보인다. 한편 대상판결에서 5인의 대법관은 피보전채권과 피대위채권 사이에 밀접한 관련성이 있어 채무자의 자력 유무와 관계없이 보전의 필요성이 인정된다는 반대의견을 내었다. 이를 고려하면 채권자대위권에서 보전의 필요성에 관한 해석 기준과 그에 따른 채권자대위권 행사의 허용 범위에 대해서 계속 판례의 흐름을 주시할 필요가 있다.

/정소민 한양대 로스쿨 교수