이 글은 2022년 11월 대한변호사협회 법제연구원의 연구과제로 최종 승인된 “등기법상 집행정지제도 도입에 관한 연구”를 3회차로 축약한 첫 번째 글입니다. 

Ⅰ. 연구의 목적 

등기관에게 형식적 심사권한만 인정된다는 판례와는 달리, 실무에서는 등기관 권한의 한계가 불명확한 경우가 많다. 등기관은 구체적인 등기사무 처리에 관해 독립적인 직무권한을 가지고 있고 이러한 권한은 상사의 지휘, 명령에도 종속되지 않는다. 그러나 현행법은 등기관의 처분에 대한 불복방법으로 이의신청만을 허용하면서, 이의신청에 부수한 집행정지제도를 두지 않고 있다. 그리하여 등기신청인이 등기관의 각하처분에 대하여 이의신청을 하여 법원으로부터 인용결정을 받더라도 기존 등기신청의 순위를 보전받을 수가 없고, 그사이 다른 등기상 이해관계인이 탄생하는 것을 저지할 방법이 없다. 이러한 제도하에서는 등기신청인이 구태여 이의신청을 할 동기가 없는바, 현행법제에서 이의신청제도가 거의 활용되지 않는 데에는 이런 이유가 가장 크다 할 것이다.

현행 제도에는 권리구제의 치명적 흠이 존재하는바 등기신청인의 입장에서는 등기관의 부당한 처분에 대해 다툴 수 있는 법적 수단이 형해화되고, 실무 관점에서는 등기관의 전횡을 견제할 제도적 장치가 없으며, 법학의 관점에서는 판례의 집적을 통한 관련 이론의 발전이 난망한 실정이다. 

등기관의 부당한 각하처분이나 지연처리 개선방안에 대한 기존 연구로는 등기관을 대상으로 한 법원공무원교육원에서의 업무교육, 전담등기관 제도의 확대, 공증 활성화 등이 발견될 뿐, 등기신청인의 회복할 수 없는 손해를 예방하는 제도로서의 집행정지제도 도입을 다루는 연구는 찾을 수 없었다.

Ⅱ. 집행정지제도 일반론

1. 집행정지의 의의와 기능

행정소송법상 집행정지는 ‘취소소송이나 무효등확인소송이 제기된 경우 처분 자체나 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 회복되기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에 당사자의 신청 또는 법원의 직권에 의하여 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차 속행을 막는 것’이다. 행정소송법은 집행부정지 원칙을 규정하면서도 일정한 요건 하에 집행정지를 허용하고 있다. 집행정지제도는 당사자가 소송 등 사법적 불복절차에 나아갔음에도 본안판결을 받게 될 시적 한계로 인한 권리 미구제 사태를 방지하는 기능, 즉 본안판결의 실효성 확보기능을 수행한다.

2. 현행법상 집행정지제도

현행법에는 행정소송법 제23조 및 같은 취지의 행정심판법 제30조 외에도 민사소송법, 민사집행법, 형사소송법, 가사소송법, 국세기본법, 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 등에 불복절차에 수반한 집행정지가 규정되어 있다. 이외 배당이의 후 일주일 내에 배당이의의 소를 제기하면 이의한 범위 내의 배당액이 공탁되는 것과 같이 집행정지가 사실적, 간접적으로 작용되는 예도 있다.

3. 등기법의 관련 규정

현행 부동산등기법에 의하면 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있으면 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다. 그런데 이러한 이의신청에는 집행정지의 효력이 없고, 법문상 예외가 인정되지 않는다. 

한편 부동산등기법 제106조는 ‘관할 지방법원이 이의신청에 대한 결정 전에 등기관에게 가등기 또는 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 명할 수 있다’고 규정한다. 하지만 위 법조의 가등기 내지 부기등기로는 이의신청인이 당초 접수하였던 등기신청사건의 접수번호가 유지되지 않는다. 상업등기법 및 다른 법의 관련 규정도 기본적으로 큰 차이가 없다.

4. 집행부정지 채택 이유

현행 등기법이 이의신청절차에 집행부정지원칙을 택한 이유에 대하여는 뚜렷한 문헌이 없고 다만 실무서 중에 아래와 같은 설명이 발견된다.

“등기사무는 그 성질상 신속을 요하므로 이의신청이 있다고 하여 결정 또는 처분의 집행을 정지하는 것은 타당하지 않기 때문에 등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신청에는 집행정지의 효력이 없다.”

III. 현행 등기법상의 이의신청제도

1. 등기사무의 성격과 종류

등기사무를 사법부가 하느냐 행정부가 하느냐는 나라마다 다르나, 우리나라는 등기사무를 사법사무로 두고 있다.

등기의 종류는 크게 부동산등기와 상업등기로 나뉘고 이외 신탁등기, 동산채권담보등기, 후견등기 등 다양한 법률에 근거한 등기가 있으나 후견등기 외에는 부동산등기 내지 상업등기의 틀을 크게 벗어나지 않는다. 법원행청저가 2020년 발행한 사법연감에 따르면, 2019년 기준으로 전체 등기사건 1052만 9101건 중 부동산등기는 971만 9538건으로 전체 등기의 91.76%를 차지하고, 법인등기는 86만 617건으로 8.13%를 차지하는바, 법인등기의 79만 302건이 상업등기여서 전체 등기사건 중 부동산등기와 상업등기가 전체 등기의 99%를 차지하고 있다. 이에 본 보고서는 부동산등기를 위주로 서술하였다.

2. 등기절차

등기신청을 접수하면 등기관은 그 신청의 적법여부를 심사한 후에 신청을 수리하여 등기부에 기록하고 등기필 정보를 교부하거나, 그 신청을 각하하는데 이렇게 등기절차가 종료될 때까지의 모든 절차를 광의의 등기절차라 한다. 당사자가 제출한 등기신청이 법 소정의 각하사유에 해당하지 아니하면 등기관은 그 등기신청을 수리하고 실행하여야 한다.

등기관의 등기실행 완료행위를 등기교합이라고 한다. 등기교합에 의해 당사자가 신청한 내용이 등기부에 기재되고, 이로써 부동산물권변동의 효력이 발생한다. 다만 효력 발생의 구체적인 시점은 등기가 등기부에 최종 기입된 시점이 아니라 접수한 시점, 즉 등기신청에 접수번호가 부여된 시점이다.

3. 등기의 각하

등기관이 등기신청을 등기부에 기록하는 것을 거부함으로써 등기신청절차를 종료시키는 소극적 처분이다.

4. 등기관

등기관은 등기소에 근무하는 법원서기관·등기사무관·등기주사 또는 등기주사보 중에 지방법원장이 지정한다. 등기관은 구체적인 등기사무 처리에 관한 한 독립적인 직무권한을 갖는다. 즉 상사의 지휘·명령에 의하여 등기사무를 처리하는 것이 아니라 자기 판단과 책임하에 등기사무를 처리한다.

5. 등기법상 이의신청제도

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 법원에 이의신청을 할 수 있다. 일반적으로 행정청의 위법·부당한 처분에 대해서는 행정심판 또는 행정소송을 제기하여 구제를 받을 수 있으나, 등기사무는 사법행정사무로서의 특수성 때문에 행정소송 등에 의한 구제를 배제하고 등기법이 정한 이의신청 절차에 의하여 구제를 받도록 한 것이다. 이의신청기간에는 법령상 제한이 없다. 따라서 이의의 이익이 있는 한 언제라도 이의신청을 할 수 있다.

등기관은 이의가 이유 있다고 인정하면 그에 해당하는 처분을 하고, 이의가 이유 없다고 인정하면 사건을 관할법원에 송부한다. 법원이 이의가 이유 있다고 인정한 때에는 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하고, 이유 없다고 인정한 때는 이의신청을 기각한다.

6. 이의신청현황

2016년부터 2019년까지 4년 동안 전국 법원에 제기된 이의신청사건 수이다. 같은 기간 전국 등기신청사건 수의 평균은 1092만 7125건으로 전체 등기건에 대한 이의사건 비율은 0.0037%에 불과하다.

등기각하결정에 대하여 이의신청을 하는 비율은 4년 평균 1.43%에 그쳤다.

이의신청사건 평균 처리기간은 3.97개월이다.

2016년부터 2019년까지 제기된 이의신청사건의 인용률이다. 1심에서 인용된 비율이 30.1%이고, 항고심에서 12.2%, 재항고심에서 1.1%의 인용률을 보였다.

이의사건 현황을 살펴본 결과, 등기신청사건 수에 대한 평균 이의사건의 비율은 0.0037%에 불과하여 이의신청제도가 거의 활용되지 않고 있음을 알 수 있다. 반면 이의신청사건이 최종인용되는 비율은 43.4%에 이르는바, 이는 그만큼 이의신청이 필요한 경우(등기관의 처분이 부당한 경우)가 많다는 것으로 해석된다.

/박시형 변호사
법무법인 선경
대한변협 등기경매변호사회 회장