최근 법무부는 형사미성년자 연령 기준을 현행 형법 제9조에 규정되어 있는 만14세에서 만13세로 낮추는 내용이 담긴 형법 및 소년법 입법개정안을 발표하였다. 형사미성년자 연령 문제는 지금까지 꾸준히 제기되어 왔고, 이번 정권에서는 이를 본격적으로 추진하고 있는 것이다.

(청)소년들의 범죄는 날이 갈수록 심각해지고 있다. 대표적으로 경기도 용인 캣맘 사건, 인천 초등생 납치 살인 사건, 김해 여고생 살인 사건, 강릉 여고생 집단 폭행 사건, 충남 아산 여중생 집단 폭행 사건, 부산 여중생 집단 폭행 사건, 천안 여중생 집단 폭행 사건, 관악산 여고생 집단 폭행 사건 등이 있고, 최근에는 초등학생이 담임선생님을 폭행하는 사건도 발생하였다.

현재 모든 법령은 법률상의 권리 및 능력을 행할 수 있는 대상자를 구분할 때 연령을 기준으로 하여 구분하고 있다. 이는 형사법체계에서는 더욱더 두드러진다. 특히 형법 및 소년법이 그러하고 청소년 기본법, 청소년 보호법, 청소년성보호법, 아동복지법, 영화비디오법, 게임산업법 등도 그러하다. 이러한 현상은 (청)소년은 책임능력이 결여되어 있다고 판단하고 있기 때문이다. 이러한 판단은 오래전부터 인식되어 온 성년과 미성년의 구분 및 미성년은 성년에 비해 미성숙하다는 인식이 바탕이 깔려있기 때문이다.

현재까지도 형사미성년자 연령 하향 여부에 대해 찬반이 팽팽하게 맞서고 있다. 그러나 이러한 관점은 문제가 있다. 우리는 너무 연령에 집착하고 있다. 그래서 이 문제를 연령의 문제로 바라봐야 하는지는 의문이다. 이는 무조건 그의 행위를 이해하고 감싸줘야 하는 것인가 하는 점, 아직 미성년자이기에 범죄행위에 대해 성인과 다르게 취급하는 것이 그들의 건전육성 및 갱생보호를 위한 길인가 하는 점, 형사미성년자라는 제도를 두는 것이 형사미성년자에 대한 형벌의 근거와 한계를 근거지우는 책임주의와 소년법상의 소년보호주의가 조화를 이룰 수 있는 것인가 하는 점을 생각할 필요가 있다.

형사미성년자가 책임능력이 결여되어 있다거나 부족하다는 판단은 오산이라고 본다. 송승현(2019: 88)의 ‘형사미성년자의 형사책임연령과 형사책임능력의 재검토’ 논문에 따르면 (청)소년이든 성인이든 양자 모두 인간으로서 지적 능력(Wissensseite)과 의지적 능력(Willensseite)을 축적할 수 있는 자율적 의지를 가진 존재자로서 자기 자신에게 스스로 설정한 도덕 법칙에 따라야 하는 실천적인 의무를 지고 있는 존재이기 때문이다. 물론 정도의 차이가 있겠지만, 이것이 마치 대단히 중요한 것으로 사항으로 받아들여서는 안 되고, 이것이 (청)소년과 성인의 책임능력을 구분하는 기준으로 삼아서도 안 된다. 그래서 이들에 대해 아동복지적 측면의 보호적, 교육적 배려와 특별예방효과를 추구하는 형사정책적 요청이라는 이유를 근거로 하여 형벌을 배제하는 것은 또는 배제해야 한다는 것은 그 논리가 빈약하다고 본다(송승현, 2019: 90). 또한 이러한 태도는 형법 제10조와 제9조 간의 규정상 판단에 있어 균형을 잃은 것인 동시에 형법 정신에도 반한다고 본다. 이러한 점에서 생물학적 요인에 따른 책임능력 여부 및 인간의 성숙성이라는 불명확한 개념을 근거로 하여 형사미성년자 연령 하향을 반대하거나 성인과는 달리 소년법을 적용해야 한다는 견해는 타당하지 않다. 성인이라고 해서 다 같은 성인이 아니듯이 (청)소년이라고 해서 다 같은 (청)소년은 아니라고 할 수 있기에 불명확한 개념을 근거로 판단해서는 안 되고, 이는 극히 주관적인 성격을 가지고 있는 동시에 불필요한 논쟁이라고 본다. 이에 형사미성년자 그리고 이를 포함한 (청)소년 그리고 성인은 모두 인간이라는 점에 중점을 두어 형법상의 규정을 적용함에 있어 범죄행위에 대한 처벌 여부를 판단할 때는 동일한 인간으로서 그리고 동일한 인간이라면 누구든지 생물학적인 측면에 더하여 지적 능력 및 의지적 능력을 갖추고 있다는 점을 출발점으로 삼아야 하고, 이를 시작점으로 하여 책임능력을 결하는 사유가 있다 (사실심리절차와 양형심리절차 등에서) 그때 그 사정을 해석하고 적용하여 판단하여야 한다고 본다(송승현, 2019: 110~111).

인간은 자유의사를 가진 이성적 존재이다. 어떠한 행위에 대한 책임이라는 것은 이러한 자유의사로부터 파생된다고 할 수 있고, 이는 사물의 변별능력과 의사결정능력으로 결정된다고 할 수 있다. 책임능력을 판단함에 있어 이러한 기준에 의해 판단하지 않고, 오로지 연령이라는 생물학적 요인을 기준으로 삼는 것은 문제가 있다. 물론 책임능력을 책임과 자유의사 사이에서 명확하게 구분 짓기는 어렵다. 그러나 인간의 행위는 소질과 환경에 영향을 받지만, 그 의사가 결정되는 것은 아니라는 점을 명심해야 한다.

/송승현 대한변협 법제연구원
서강대 공공정책대학원 대우교수