박홍우(사법시험 22회)·최승재(사시 39회)·전혜경(사시 51회) 변호사가 '2022년 헌재 모범 국선대리인'에 선정됐다. 

헌법재판소는 13일 서울 재동 헌법재판소에서 '2022년 모범 국선대리인' 표창 수여식을 열었다. 헌재는 변호사를 대리인으로 선임할 수 없는 헌법소원심판 청구인들을 돕는 국선대리인들의 사기 진작을 위해 매년 모범 국선대리인을 표창하고 있다.

2022년 선고된 헌법재판 사건의 국선대리인 65명 중 모범 국선대리인으로 선정된 변호사 3명은 국민의 기본권 침해구제와 헌법질서 수호를 위해 성실히 변호하여 탁월한 성과를 보였다는 평가를 받는다.

● "국민의 기본권 보호와 헌법이 지배하는 사회 구현 위해 노력할 것"

박홍우(사법시험 22회) 법무법인 케이씨엘 변호사는 2019헌마534 사건에서 사회복무요원의 '정치적 목적을 지닌 행위'를 전면 금지한 병역법 규정의 위헌 결정을 이끌어냈다.

병역법 제33조 제2항 제2호는 사회복무요원이 '정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우' 경고처분하고, 4회 이상 경고처분을 받으면 형사처벌을 받도록 규정하고 있었다. 

재판에서는 사회복무요원이 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 해당 조항이 과잉금지원칙을 위반해 사회복무요원의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지, '그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위'에 관한 부분이 명확성 원칙에 위반되는지가 쟁점이 됐다. 

박 변호사는 사회복무요원은 비록 병역의무를 이행하지만 근무형태가 다양하고, 그 역할에 있어서 군인 및 일반 공무원과는 많은 차이가 있다고 주장했다. 이러한 차이를 고려하지 않은 채 병역법은 과도하게 표현의 자유를 제한하고 있었기 때문에 위헌 가능성이 높다고 봤다. 

헌재는 박 변호사의 주장을 받아들여 '그 밖의 정치찬체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위' 부분을 위헌으로 판단했다.

헌재는 "사회복무요원의 가입 등이 금지되는 대상을 '그 밖의 정치단체'로 규정하고 있어 문언상 '정당'에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라고 해석하기 어렵다"며 "단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 '정치단체'와 '비정치단체'를 구별할 수 있는 기준을 도출할 수도 없다"고 설명했다.

이어 "'정치적 목적을 지닌 행위'의 의미를 개별화·유형화 하지 않고 '그 밖의 정치단체'의 의미가 불명확해 명확성 원칙에 위배되고, 정치적 중립성 보장과 관련이 없는 단체에 가입하는 등의 사회적 활동까지 금지하고 있어 수단의 적합성도 인정되지 않는다"며 "사회복무요원에 대해 정치적 목적을 지난 행위를 허용하더라도 정치적 중립성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려워 이를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배돼 과잉금지원칙에 위배된다"고 지적했다.

박 변호사는 "사회복무요원과 같이 보충역에 편입돼 병역의무를 수행하는 전문연구요원과 산업기능요원에 대해서는 병역법에서 사회복무요원과 같은 제한을 두지 않고 있다"며 "또 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체 및 사회 복지시설 등 다양한 기관에서 근무하고 근무내용도 다양한데 이러한 사정을 고려하지 않고 사회복무요원에 대해 일률적으로 광범위하게 표현의 자유를 제한하는 것은 위헌"이라고 설명했다.

그러면서 "이 사건에서 헌재가 사회복무요원의 특수성을 적극적으로 고려해 위헌으로 결정했다고 생각하는데, 헌재가 앞으로도 개개인의 기본권 보호를 위해 더욱 노력할 것으로 기대된다"며 "헌법학으로 박사학위도 받았고 과거 헌법연구관으로 근무한 경력도 있어 이번에 모범 국선대리인으로 선정된 기쁨이 배가 되는 것 같다. 앞으로도 국민의 기본권 보호와 헌법이 지배하는 사회를 구현하기 위해 노력하겠다"고 수상 소감을 밝혔다. 

● "비교법적 고찰 필요하다 생각해 외국 입법례 등 철저히 연구"

최승재(사시 39회) 변호사는 25세 이상에게만 지방자치단체장 피선거권을 부여하는 공직선거법 제16조 제3항에 대한 '2020헌마1197' 사건에서 피선거권자 연령 제한의 위헌성을 성실히 논증했다고 인정받았다. 

공직선거법 제16조 제3항은 '25세 이상의 국민은 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다'고 규정하고 있었다.

해당 규정은 선거일 기준 25세 미만인 국민의 피선거권을 제한하는데, 공무담임권은 선출직 공무원을 포함한 모든 공직에 취임할 수 있는 권리로서 공직선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권을 포괄하므로 이 조항이 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부가 쟁점이 됐다.

최 변호사는 재판에서 '전세계적으로 피선거권과 선거권 모두 연령이 하향되고 있는 추세'라고 주장했다. 

헌재는 "지자체 장은 지자체를 대표하고 사무를 통할하는 폭넓은 권한을 가지고 있을 뿐만 아니라, 자신이 결정하고 집행하는 정책에 따라 해당 지자체 주민의 복리를 좌우할 수 있는 영향력을 가진 자치기관이자 선거직 공무원"이라며 "입법자는 이와 같은 지방자치단체의 장의 지위와 권한에 상응하는 능력과 자질을 갖추기 위한 정규 또는 비정규적인 교육과정의 이수나 직접 또는 간접적인 경험을 쌓는 데 소요되는 최소한의 기간, 지방자치단체의 대표이자 선출직 공무원에 대하여 국민이 기대하는 납세 및 병역 의무의 성실한 수행에 필요한 연령과 기간, 일반적으로 선거권 행사연령보다 피선거권 행사연령을 높게 정하는 다른 국가들의 입법례 등을 고려하여 지방자치단체의 장의 피선거권 행사연령을 국회의원 및 지방의회의원과 동일하게 25세 이상으로 정한 것"이라고 설명했다.

그러면서 "입법자의 이러한 결정은 합리적이므로 지방자치단체의 장의 피선거권 조항이 입법자의 입법형성권의 범위와 한계를 일탈하여 청구인의 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다"며 "선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성은 인정되지 않고 심판대상조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다"고 판단했다.

헌재가 기각 결정을 내렸지만, 최 변호사가 논증을 위해 헌법재판소 선례와 피선거권 관련 입법 연혁, 다른 나라의 입법례 등을 활용해 성실하게 사건에 임했다는 점이 높게 평가 받았다.

최 변호사는 "기본권 제한의 합리성은 시대의 변화에 따라 재고돼야 한다고 생각하는데, 이러한 점에서 공직선거법 조항도 헌재의 판단이 필요한 시점이었다고 생각했다"며 "특히 이 쟁점에 대해서는 비교법적 고찰이 필요하다고 봤다. 전세계적인 추세를 철저히 연구해 제시하면 헌재가 전향적인 판단을 할 수 있을 것이라 생각했다"고 밝혔다.

이어 "헌법소송은 국가의 근간에 대한 국민들의 질문"이라며 "청구인들의 목소리에 헌재가 귀를 기울여 듣고 이를 통해 헌법 정신이 구현될 수 있도록 노력하고 있다는 것을 국민들이 알아주시면 좋을 것 같다"고 말했다. 

● "'법규정 자체가 문제 있을 수 있다' 발상의 전환되는 사건" 

전혜경(사시 51회) 변호사는 2020헌마895 사건에서 '재외투표기간 개시일 전에 입국한 재외선거인 등'만 국내에서 투표할 수 있도록 규정한 공직선거법 제218조의 16 제3항에 대해 헌법불합치 결정을 이끌어냈다. 

심판대상조항은 '재외투표기간 개시일전에 귀국한 재외선거인 등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부해 주소지 또는 최종 주소지를 관할하는 구·시·군 선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다'고 규정하고 있었으나 재외투표기간 개시일 이후 귀국한 재외선거인 등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차는 마련하지 않았다. 중복투표 방지를 위한 규정이었다.

하지만 청구인은 외국에 있던 중 선거에 참여하기 위해 국외부재자 신고를 했으나 코로나19로 중앙선거관리위원회가 재외선거사무를 중지하는 결정을 했고, 뒤늦게 귀국했음에도 해당 조항 때문에 투표를 할 수 없는 상황에 봉착했다. 전 변호사는 중복투표 가능성이 없는 상태에서 귀국해 투표권 행사하고자 한다는 점에 주목했다.

헌재는 "해당 조항은 중복투표를 방지해 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성은 인정되지만, 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다"며 "불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않으므로 해당 조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다"고 밝혔다.

그러면서 "재외투표기간 개시일에 임박해 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 경우 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 않은 것은 과잉금지원칙을 위반해 청구인의 선거권을 침해한다"고 판단했다.

전 변호사는 "오늘날과 같이 기술과 통신수단이 발달한 상황에서는 행정기관이 간단한 방법으로도 청구인에게 중복투표 가능성이 없다는 사실을 확인할 수 있음에도 일괄적으로 선거권을 배제하는 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성 등에 반한다고 판단해 이를 중점적으로 주장했다"고 설명했다.

이어 "변호사로 일을 하다 보면 '법률에 따르면 어쩔 수 없습니다'라고 말하는 경우가 종종 생긴다. 민사사건만 보더라도 '분쟁의 전제가 되는 법규정 자체가 문제니 효력을 다퉈보자'고 하는 경우는 드물다"라며 "그런데 이번 사건은 사건의 분쟁에만 초점을 둘 것이 아니라 그 전제가 되는 법규정 자체에도 문제가 있을 수 있다는 발상의 전환이 된 것 같다"고 말했다.

/남가언 기자