13일 헌법재판소는 서울 종로구에 있는 대심판정에서 출입국관리법 제63조 제1항 위헌제청 사건(2020헌가1, 2021헌가10 병합)에 대한 공개변론을 실시했다. 강제퇴거 대상 외국인의 보호 조치를 명시한 출입국관리법이 헌재 심판대에 오른 것은 이번이 세 번째다.

공개변론에서는 강제퇴거명령을 받은 외국인을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우 '송환할 수 있을 때까지' 지방출입국·외국인관서의 장이 그를 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부가 쟁점이 됐다.

● 제청신청인 측 "보호 아닌 구금… 신체의 자유 등 기본권 침해 심각"

제청신청인 측 최초록(변시 5회) 사단법인 두루 변호사는 "무기한 구금이 가능한 현행제도는 기본권을 명백하게 침해한다"고 주장했다.

최 변호사는 "보호 외국인들은 쇠창살과 자물쇠로 막혀 있는 교도소와 다름없는 곳에서 1인당 1.84평 공간에 수용돼 있다"며 "신체의 자유가 박탈된 곳에서는 '새우꺾기’와 같은 가혹행위 등 인권유린이 발생할 수밖에 없다"고 비판했다.

이어 "지난 헌재 결정에서도 보호기간 상한이 없다는 데 위헌성이 있다고 했으나, 평균보호기간은 10.1일에서 23.9일로 늘어났다"며 "심지어 나이 어린 아동까지 구금하고 있는데, 이는 아동의 인격 발현을 저해하는 아동학대나 다름없다"고 했다.

그러면서 "미국과 프랑스는 90일, 독일은 18개월, 대만은 100일로 보호기간 상한을 정했지만 우리나라는 무기한"이라며 "소송 진행, 임금체불, 여권발급불가, 난민 등 객관적 출국 장애 사유가 있는 장기보호 외국인은 2021년 4월~6월 기준 89.9%에 달한다"고 지적했다.

또 "난민법상 강제송환이 금지돼 있는데도 보호명령대상자에서 제외되지 않고 있다"며 "퇴거시킬 수 없다는 사실이 명백하면 구금대상에서 제외돼야 하는데 현재는 난민소송 1심에서 승소해도 판결 확정 시까지 (보호외국인을) 구금하는 상황"이라고 덧붙였다.

대안으로는 구금 이외의 방식으로 이들을 관리·감독하는 '비구금적 수단'을 적극 활용할 것을 제시했다. 신체의 자유를 조금이라도 덜 침해하기 위한 취지다.

최 변호사는 "목적과 상황에 따라 비구금적 수단을 적절하게 활용해야 한다"며 "미국은 안면인식 앱을 활용해 94%가 퇴거집행에 성공하는 등 그 효용이 인정됐다"고 설명했다.

이어 "임금 체불, 여권 발급 지연 등 퇴거장애 사유 해소에도 비구금적 수단이 더욱 효과적"이라며 "EU의회에서도 구금기간이 길어진다고 해서 송환 효율성이 증가하는 것은 아니라고 명시한 바 있다"고 지적했다.

그러면서 "우리나라는 구금 개시, 연장, 송환에 이르기까지 아무런 외부 통제수단이 없다”며 “기술은 끊임 없이 발전되고 있으니 지속 가능한 대안을 도입하는 게 세계적 추세”라고 밝혔다.

최근 5년간 외국인보호시설 보호인원은 연 평균 2만 7122명이다. 3개월 이상 장기 보호인원은 월 평균 233명에 달하며, 평균 보호일수는 10일 안팎에서 2020년 16.9일, 2021년 23.9일로 늘었다. 최장 보호 기간은 4년 8개월이다.

다른 국가에서도 비구금적 수단이 폭넓게 활용되고 있다. 말레이시아와 태국은 종교단체를 통한 이주아동에 대한 지역사회 거주 프로그램을 운영하고 있다. 일본은 일본변호사연합회에 의한 난민신청자 사례 관리와 숙소·법률 지원, 캐나다는 출입국 당국과 자국 영사관과 협의하에 출국계획 수립 및 계획이행상황 보고, 미국은 거주지에 의무적으로 있어야 하는 ‘재택시간 지정제’ 등을 마련하고 있다. 비구금적 수단 활용 시기는 퇴거명령 시, 연장심사단계, 인신구제 재판, 구금기간 도과 등 다양하다.

● 법무부 "평균 보호기간 10일 내외… 언제든 자진 출국 가능"

이해관계인인 법무부는 "2018년 합헌 결정 이후 이를 번복할 만한 사정 변경이 없다"고 주장했다.

법무부 측 대리인들은 "최근 5년간 전체 출입국사범 중 12.6%만 강제퇴거명령을 받았고, 1년 이상 보호 불법체류자는 극소수"라며 "실제로 강제퇴거 전까지 평균 보호기간은 10일 안팎에 불과하고 코로나 팬데믹으로 인한 출국항공편 지연으로 2020년과 2021년에만 20일로 늘어났다"고 설명했다.

이어 "지난 2일 기준 1년 이상 피보호자는 12명에 불과하며 대부분 마약 등 중범죄로 유죄판결을 받거나 여권 발급을 위한 자필 서명, 비행기 탑승을 거부한 사례"라며 "강제퇴거명령 및 보호절차는 형사절차와 달라 피보호자 행동이 있어야만 (강제퇴거가) 가능하다"고 지적했다.

그러면서 "캐나다는 '보호수용 관련 규정에 구금 상한을 두지 않더라도 헌법에 위반되지 않는다'는 판결이 내려진 적이 있고, 영국은 '추방여부 심사를 기다리는 외국인에 대한 구금상한을 설정하지 않는 게 유럽인권조약을 위반하지 않는다'고 판결했다"며 "우리나라가 기간 상한 없이 ‘송환될 수 있을 때까지’로 (보호기간을) 명시한 것은 강제퇴거의 실효성과 사회방위라는 측면의 조화라는 점에서 입법재량 범위"라고 말했다.

또 "난민 신청을 하면 재판 종료 시까지 강제퇴거명령 집행이 불가능하므로 보호기간이 불가피하게 늘어나게 된다"며 "만약 난민신청만으로 보호명령을 하지 못하게 하면 난민 신청을 불법체류 수단으로 악용할 가능성이 있다"고 우려했다.

법무부 측은 "관련 절차는 적법절차 원칙에 따라 진행되며, 과잉금지원칙에 반해서 신체의 자유를 제한하지 않는다"고 주장했다. 강제퇴거대상자는 본국이나 제3국으로 언제든 자진출국이 가능하며, 강제퇴거명령 또는 보호명령에 대해 소송으로 다투거나 집행정지로 신속한 구제를 받을 수도 있다.

법무부 측은 "강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국했거나 체류기간이 도과하는 등 우리나라에 머물 수 없는 사람들"이라며 "이러한 조치는 출입국관리행정의 일환이며 주권국가 기능을 수행하는 데 필요하다"고 강조했다.

이어 "강제퇴거대상자 분류 시 신문 등 조사과정과 이의신청 시 6개 언어로 불복 방법을 안내하고 20개 언어로 전화상담 서비스를 제공하고 있다"며 "보호기간 3개월이 넘으면 법무부장관 승인을 받아야 하는데, 불승인 비율이 6.28%에 달하는 등 결코 형식적이지 않다"고 언급했다.

또 "출입국관리법 제63조 제6항에 따른 이의신청 인용 비율이 높지 않고 불복 비율도 낮다는 점은 보호명령의 적법성을 반증한다"며 "필요 요건이 갖춰지면 보호일시해제도 가능한데 2021년에만 817건 신청에 인용율 56.4%로 그 활용빈도도 높은 편"이라고 했다.

그러면서 "구체적 절차에 관한 사항은 정책 재량 영역이므로 강제퇴거 집행을 위한 보호 역시 넓은 재량이 인정된다"며 "강제퇴거대상자 보호 입법 방식의 다양성 부족은 입법정책상 문제일 뿐 (심판대상조항에 대한) 위헌 여부로 일도양단할 수 있는 문제가 아니"라고 말했다.

'아동구금' 지적에 대해서는 "실제로 미성년자는 장기간 보호하지 않는다"며 "다만 주거지가 불분명한 미성년자가 길거리에 방치되면 오히려 범죄 피해를 입거나 유혹에 빠질 수 있다"고 설명했다.

● "교도소 리모델링 후 외국인보호소로 활용" vs "개방형 시설로 변화 예정"

참고인으로 나선 전문가들도 의견이 첨예하게 대립했다.

제청신청인 측 참고인으로 나선 최계영 서울대 로스쿨 교수는 "현행법에 따르면 구금결정 집행과 통제 모든 과정이 법무부장관 산하에서 이뤄진다"며 "미국도 우리나라처럼 하나의 기관에서 집행과 통제를 담당했으나 적법절차 원칙에 반한다는 의견이 나와 업무 수행에서 독립적 지위를 보장받는 이민법원을 별도로 구성했다"고 지적했다.

이어 "캐나다에서는 집행은 국경관리청, 통제는 이민난민위원회가 한다"며 "위원회는 48시간, 7일, 30일마다 자동으로 (보호기간 등을) 심사한다"고 덧붙였다.

그러면서 "유럽연합 송환지침은 구금을 최대 18개월로 정하고, 실제로는 이전에 석방되는 사례가 많다"며 "만약 송환의 합리적 가능성이 없다면 즉시 석방하도록 하고 있다"고 설명했다.

또 "구금 상한을 두는 건 일부 국가에만 한정된 특수한 입법례가 아니"라며 "이주구금은 강제퇴거 확보라는 행정적 목적을 위한 구금인데 합리적 기간 내 퇴거집행 가능성 없는 상황에서의 구금은 징벌적·제재적 성격을 갖게 되므로 구금 장기화 방지를 위한 안전장치가 필요하다"고 주장했다.

유럽에서는 구금 장기화를 막기 위해 구금 개시 시 △도주 우려 △송환준비 회피나 방해, 연장 시에는 △당사자의 비협조 △제3국으로부터 필요서류 확보 지체 등 합리적 요건 하에서만 연장될 수 있고, 그 기간도 대부분 12개월을 상한으로 한다.

이해관계인 측에서는 오정은 한성대 국제이주협력학과 교수가 참고인으로 나섰다.

오 교수는 "코로나 팬데믹 상황을 포함해도 최근 5년 내 20% 미만의 사람만 강제퇴거명령을 받을 정도로 강제퇴거는 매우 제한적이고 신중하게 이뤄진다"며 "억울함에 이의신청을 하는 사람도 있겠지만 부당한 피해자를 많이 양산하는 제도가 아니다"라고 설명했다.

이어 "법 규정에 △즉시 송환이 어려운 자 △여권 미소지자 △교통편이 미확보된 경우 등 보호대상 요건을 명시적으로 규정해 누군가 악의를 갖고 자의적으로 판단할 수도 없다"며 "혹시라도 피해자가 있다면 출입국관리법 제55조에 따라 이의신청도 가능하도록 하고, 대상자 퇴거가 불가능하다는 사실이 명확하면 보호해제도 가능하도록 하고 있다"고 덧붙였다.

또 "평균적으로 대부분 10일 미만 보호기간만 거치게 되므로 장기 보호는 굉장히 이례적인 상황"이라며 "외국에서도 보호 상한이 도래하더라도 문제가 발견되면 다시 보호를 할 수 있다"고 지적했다.

그러면서 "외국에서 구금 상한을 정하는 경우가 많으니 한국도 구금 상한을 도입해야 한다는 논리는 바람직하지 않다"며 "상한기일 도래를 기다리면서 난민 신청 등 다양한 체류연장수단을 총동원하는 과정에서 행정력 낭비가 초래되고 외국인 불법체류 증가에 대한 국민 불안이 커질 것"이라고 우려했다.

재판관들은 △외국인보호를 구금으로 보는 이유 △난민신청제도 악용 사례 △즉시송환이 불가능한 사례 등 관련 질문들을 했다.

이미선 재판관은 "외국인보호가 신체의 자유를 전면 제한한다"는 제정신청인의 주장에 대해 전형적 구금과 차이를 질문했다. 공용거실이 있고 TV 시청 및 외부 통화 등이 가능해 교정시설과는 차이가 있고, 자진출국을 함으로써 언제든 보호상태를 벗어날 수 있으므로 본인 의사에 의해 보호 여부가 좌우될 수 있다는 이유다.

제청신청인 측 이상현(변시 5회) 법무법인 두루 변호사는 "청주외국인보호소는 교도소를 리모델링을 해서 보호시설로 활용 중이라는 점만 보더라도 그 실질은 동일하다"며 "4~8인이 한 방에서 화장실 하나를 공유한다는 점도 교정시설과 차이가 있다고 보기는 어렵다"고 지적했다.

또 "출국가능성에 대해서는 난민 신청자이거나 체불임금이 있거나 여권 발급이 지연되는 등 객관적인 사유가 있는 장기보호외국인들이 대부분이므로 이 가능성은 단지 추상적인 가능성에 지나지 않는다"고 밝혔다.

반면 이해관계인 측 대리인은 "보호시설에는 침실과 생활실이 구분돼 있다는 점이 교도소와는 가장 큰 차이점"이라며 "최근에는 외국인보호소를 개방형으로 운영하기 시작해 TV 시청, 통화뿐 아니라 휴대폰·컴퓨터 사용도 자유롭고 하늘이 보이는 운동장도 있다"고 말했다.

이어 "청주외국인보호소도 내년에 개방형 시설로 전환할 것을 예정하고 있다"며 "다만 여성외국인보호소와 달리 남성외국인보호소는 관리상 문제가 있어서 계획은 하고 있지만 아직 시행은 하지 못하는 상황"이라고 덧붙였다.

난민심사제도 악용 방지를 위해 법무부가 국회에 제출한 난민법 개정안에 대한 의견을 묻기도 했다. 이 개정안에는 난민 불인정 결정을 받거나 난민 인정 결정이 취소된 사람 등이 다시 난민 인정을 신청하면 난민 인정 재심사 적격 여부에 대한 심사를 먼저 받게 하는 내용이 담겼다. 또 난민 신청자가 난민 인정 재심사 부적격 결정이나 난민 인정 심사 불회부 결정을 받으면 행정심판 청구를 할 수 없게 했다.

이에 이일(사법시험 48회) 공익법센터 어필 변호사는 "지금은 난민 신청단계부터 변호사 대리를 안 하면 100% 질 수밖에 없는 상황"이라며 "남용적 사안도 있을 수 있지만 지금 절차에서는 구제 받지 못한 상태로 재신청을 하게 되는 경우가 많다"고 밝혔다.

이어 "해당 법안이 통과되더라도 공무원 증원, 심사교육 등이 동시에 갖춰지지 않으면 제대로 된 난민이 강제송환되는 결론이 나올 수 있다"고 지적했다.

/임혜령 기자