민법에 따른 유치권의 성립요건은 크게 ① 타인 소유의 물건에 대한 점유, ② 피담보채권의 존재, ③ 물건과 피담보채권 사이의 견련성으로 나눠진다.

이 중 실무상 가장 많이 문제가 되는 부분은 바로 ‘점유’라고 생각된다.

유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다(대법원 2008. 4. 11 선고 2007다27236 판결 참조).

이러한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 여기서 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며(대법원 1996. 8. 23 선고 95다8713 판결 등 다수), 실무상 공동 점유 또는 점유매개관계가 인정되지 않는 제3자의 점유가 인정되는 경우에는 유치권이 부정될 여지가 있다고 할 것이다.

일시적으로 점유가 침탈된 경우에는 점유보호청구권에 따라 침탈된 점유를 회복하면 점유가 소멸되지 않은 것으로 간주되므로 유치권이 소멸하지 않으므로(민법 제192조 제2항 단서 참조), 바로 점유를 침탈당한 경우라면 바로 점유회수의 소를 제기하여야 유치권을 유지할 수 있다.

경매절차에서 가장 많이 점유가 부정되는 경우 중 하나는 바로 경매개시결정의 기입등기가 이루어진 이후에 점유가 개시된 경우이다. 이러한 점유는 경매개시결정이 가지는 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이기 때문에 점유자로서는 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조).

따라서 경매절차에서 작성된 매각물건명세서, 현황조사서나 감정평가서에 유치권을 나타내는 공시방법이 없었다면 유치권이 성립될 가능성이 낮다고 할 것이며, 입찰을 원하는 자의 입장에서는 위와 같은 자료들을 미리 확인하여 점유가 언제 개시되었는지를 확인해봐야 한다.

마지막으로 이러한 점유는 불법행위에 의하여 개시된 점유가 아니어야 하는데(민법 제320조 제2항 참조), 어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정이 되므로 그 점유가 불법행위에 의하여 개시된 점유라는 점은 유치권을 부정하는 자가 입증해야 한다(대법원 1966. 6. 7 선고 66다600 참조).

/이종걸 민사집행 전문변호사

서울회·법무법인(유) 에이스