부부가 재산을 형성하면서 재산명의를 남편과 처로 고르게 분배해 놓지 않은 경우, 배우자 일방 사망 시 생존 배우자는 법으로 정해진 상속분만 받게 되어 생활이 곤궁해 질 수 있다. 특히 직계비속의 수가 많을수록 배우자 상속분이 줄어들게 되어 있어 생존 배우자의 생활이 당장 위협에 처할 수도 있다. 현행 법제도하에서는 생존 배우자가 법정 상속분보다 더 많은 상속재산을 분할받으려면 기여분을 주장하는 수밖에 없다.한편,다른 공동상속인들이 생존 배우자 명의의 재산이 특별수익이라고 주장하는 경우,생존 배우자는 아래 대법원 판례를 근거로 이를 적극적으로 다툴 필요가 있다.

대법원은 “생전증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에 대한 양육과 지원을 계속해 온 경우, 그 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자의 여생에 대한 부양의무의 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 상당하므로 그러한 한도 내에서는 위 생전 증여를 특별수익에서 제외하더라도 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평을 해친다고 말할 수 없다(대법원 2011. 12. 8.선고 2010다66644 판결 등)고 판시하여, 사안에 따라서는 생전증여를 받은 배우자의 재산을 특별수익으로 계산하지 않음으로써, 결과적으로 생존 배우자를 보호하기도 한다.

한편,법원은 배우자의 기여분을 잘 인정해 주고 있지 않다. 생존 배우자가 피상속인을 위하여 가사노동을 한 것은 배우자로서의 통상의 상호 부양·협조의무에 따른 것이므로 특별한 기여 또는 부양이라고 보지 않기 때문으로 보인다.

하지만 2005년 민법개정 시 기여분에 ‘상당한 기간 동거, 간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나’라는 문구를 추가하여 가사노동에 대한 기여분 인정의 법적 근거를 마련했다고도 볼 수 있는 점, 이혼에 따른 재산분할에 있어서는 배우자의 가사노동을 부부공동재산 형성에 대한 기여로 인정한 것과의 균형을 고려하여 보면, 가사노동에 대해 배우자의 기여분을 적극적으로 인정할 필요가 있다.

위와 같은 법조문의 해석만으로 배우자를 보호하는 데에는 한계가 있으므로, 배우자의 상속분을 상향 조정하는 입법도 고려해 볼 수 있다. 최근 고령화 사회가 되었지만 부모를 부양하려는 자녀들은 줄고 있으므로 배우자의 상속분을 상향할 필요성은 더욱 증가하였다. 2006년 민법 개정안은 혼인 중 재산분할이라는 제도를 도입하고 혼인 중 재산분할을 받지 않은 배우자의 상속분을 일률적으로 5할로 하고, 혼인 중 재산분할을 받은 배우자의 상속분은 공동상속인과 균분으로 하는 것이었는데, 결국 입법이 되지 못하였다. 2014년 법무부 민법개정위원회는 피상속인의 배우자가 피상속인이 혼인기간 동안 취득한 적극재산에서 소극재산을 공제한 액수의 1/2을 다른 공동상속인에 우선하여 선취분으로 취득하는 것으로, 상속법 개정 시안을 마련한 바 있다.

위와 같이, 입법이 되기 전에는 법원이 배우자의 기여분을 사안에 따라 적극적으로 인정하고 종국적으로는 입법으로 배우자의 상속분을 상향함으로써, 고령화 사회에서 생존 배우자의 생활을 보장할 필요가 있다고 생각한다.