연합주택조합 토지 소송의 대리인은 패소 후 그 토지 매수상의 과실을 이유로 제기된 손해배상소송에서 조합장들을 대리할 수 있는가
1. 문제의 제기
A, B, C 주택조합은 D 연합주택조합을 결성하여 아파트 부지를 물색하던 중 서울 강남구의 어느 토지를 매수하게 되었다. 이 토지는 E와 F의 소유명의로 등재되어 있었는데, H와 I가 실제 소유자인 것처럼 행세하면서 D 연합주택조합에게 토지를 매도한 후 매매대금을 수령하였다. H와 I는 E와 F를 상대로 소유권이전등기 소송을 제기한 후 E와 F 명의의 소송위임장을 위조하여 인낙조서를 받아 이 토지의 소유 명의를 E와 F에서 D 연합주택조합으로 이전하였다.
그 후 이 사실을 알게 된 E와 F가 D 연합주택조합을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 준재심의 소를 제기하자 갑(甲) 변호사는 D 연합주택조합을 대리하여 소송을 수행하였으나 패소하였고 그 판결은 확정되었다. 이에 조합원들이 그 토지를 진정한 소유자로부터 다시 매수하게 되어 추가적인 비용을 부담하게 되자, 당초 조합장들을 사퇴하게 하고 새로 연합주택조합의 조합장을 선임한 후, D 연합주택조합은 종전 A, B, C 주택조합의 각 조합장을 상대로 직무수행 중 과실로 인한 손해와 조합자금 횡령 등을 원인으로 하는 손해배상청구소송을 제기하였다.
이 손해배상청구소송에서 종전 A, B, C 주택조합의 각 조합장은 사실관계를 잘 알고 있는 갑 변호사에게 손해배상청구사건을 위임하려고 한다. 갑 변호사는 종전 A, B, C 주택조합의 각 조합장으로부터 손해배상청구사건을 수임할 수 있는가.
2. 쟁점과 관련 규정
종전 A, B, C 주택조합의 각 조합장이 갑 변호사에게 위임하려는 손해배상 사건은 조합장의 직무상 과실로 인한 손해배상청구와 조합자금 횡령으로 인한 손해배상청구로 구성되어 있는데, 그 중 조합자금 횡령으로 인한 손해배상청구는 준재심 사건에서 문제된 토지매매와는 전혀 무관하고 또 준재심 사건은 이미 종결되었으므로, 횡령으로 인한 손해배상청구는 수임하는 것이 가능하다(변협 2004. 11. 18.자 법제2378호, 2004년 12월 27일자 대한변협신문 변호사길라잡이 37번).
그러나, 조합장의 직무상 과실로 인한 손해배상청구는 별도의 검토가 필요하다. 조합장의 과실로 인한 손해배상청구 사건의 수임제한 여부는 ① 먼저 갑 변호사가 수임하려는 직무상 과실로 인한 손해배상 사건과 준재심 사건이 동일한지 따져보아야 하고, ② 다음으로 만일 동일한 사건이라면 과거 수임한 사건에도 수임제한규정이 적용되는지를 살펴보아야 한다.
이에 관련되는 규정으로는 변호사법 제31조와 변호사윤리장전 제18조를 들 수 있다. 변호사법 제31조 제1호는 ‘당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건’에 관하여, 같은 조 제2호는 ‘수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건’에 관하여 변호사는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있다. 위 제1호와 제2호의 차이는 제1호는 동일사건일 경우 수임이 제한되는 경우이고, 제2호는 다른 사건일 경우 수임이 제한되는 경우이며, 제1호는 위임인의 동의 여부를 상관없이 수임이 제한되나, 제2호는 위임인이 동의한 때에는 수임이 가능하다.
한편 이와는 별도로 변호사윤리장전 제18조 제2항은 위임사무가 종료된 후 ‘종전 사건과 동일하거나 본질적으로 관련된 사건’은 종전 의뢰인이 양해한 경우가 아니면 대립되는 당사자로부터 사건을 수임할 수 없다고 규정하고 있다.
3. 변협의 입장
이 문제에 관하여 필자는 변협의 입장과 견해를 달리 하므로, 먼저 변협의 결론부터 살펴본다.
변협은 「변호사법 제31조 제1호는 “당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건”에 관해서는 변호사의 직무를 행할 수 없도록 하고 있으므로, 질의한 사안이 이 규정에는 위반하지 않습니다. 변호사법 제31조 제2호에서 정한 “수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건”에도 해당되지 않습니다. 질의한 사안은 종전 사건과 동일하거나 본질적으로 관련된 사건이라고 보기 어려우므로 변호사윤리장전 제18조 제2항에도 위반되지 않습니다. 다만, 변호사윤리장전 제23조에는 “변호사는 업무상 알게 된 의뢰인의 비밀을 공개하여서는 아니 된다”고 하여 변호사의 비밀준수의무에 대하여 엄격하게 규정하고 있는바, 질의한 사안은 이에 위반된다고 본다」고 판단하였다(2006. 3. 6.자 법제918호).
4. 사건의 동일성 여부 판단
그러나, ‘사건의 동일성 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지에 의해 결정돼야 하는 것이므로 상반되는 이익의 범위에 따?