1. 사실관계 및 사건진행경과
원고들은 피고 공사가 원고들 토지 상공에 이 사건 송전선로를 가설해 소유·점유하고 있다고 하면서 부당이득반환청구의 소를 제기하였고, 피고 공사는 국가로부터 송전선로가 포함된 수도시설을 위탁받아 관리한 것일 뿐 수도시설 소유자 및 점유자는 국가라고 답변했다. 이에 원고들은 공사와 국가는 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다고 하면서 피고 대한민국을 예비적 피고로 추가신청하고, 1심의 허가를 얻어 주위적으로는 피고 공사에 대해, 예비적으로는 피고 대한민국에 대해 토지 상공 점유로 인한 부당이득반환을 청구하였다. 제1심은 공사에 대한 청구는 기각하고 대한민국에 대한 청구는 인용하였는데, 원고들만 피고 공사에 대해 항소를 제기하였다. 원심은 이 사건 소는 주관적·예비적 병합에 의한 공동소송으로서 피고 대한민국에 대한 부분도 항소심에 이심된 것으로 보아 함께 심리한 후 원고들 항소를 기각하였고, 원고들은 다시 상고하였다.

2. 대법원의 판단 요지(대상판결)
당사자가 예비적공동소송 형태로 청구하더라도 서로 법률상 양립할 수 없는 청구가 아니라면 이는 통상공동소송 등의 관계에 있다고 보아야 하므로, 공동소송인 중 일부에 대해서만 판결에 불복한 경우에는 그 부분만 상소심으로 이심되고 상소심 심판범위도 그 부분에 한정된다. 한편 부진정연대채무자들을 공동피고로 이행의 소가 제기된 경우 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 것이 아니고 이는 본래의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 상소로 인한 확정차단 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에게는 미치지 않는다.

위 법리에 비추어 보면 이 사건 피고들의 관계는 기껏해야 부진정연대채무 관계의 직접·간접점유자의 공동책임에 지나지 않는 것으로 공동소송인들에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 상소로 인한 확정차단 효력도 당사자별로 따로 판단해야 한다. 원고들이 제1심판결 중 피고 공사에 대한 부분에 한해 항소를 제기한 이상 피고 공사에 대한 청구만이 항소심 심판대상이 되고, 피고 대한민국에 대한 제1심판결은 항소기간이 만료되면서 분리 확정되었다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고 대한민국에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 보고 판단한 것은 공동소송 및 항소심 심판 범위 등에 관한 법리를 오해한 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 피고 공사에 대한 부분은 다시 심리하도록 원심법원에 환송하고 피고 대한민국에 대한 부분은 자판하기로 한 바 이 부분 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 도과로 종료되었다.

3. 대상판결에 대한 이해와 문제제기
대법원은 ‘부진정연대채무자들을 공동피고로 이행의 소가 제기된 경우 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 이를 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다’고 판시(2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결)하였는바, 부진정연대채무관계는 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되는 경우에는 해당하지만 그 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에는 해당되지 않으므로, 대상판결에서 부진정연대채무자들을 공동소송인으로 하는 이 사건 청구가 통상공동소송 관계에 있다고 한 것은 논리적으로 당연한 귀결이다.

한편 대법원은 청구병합과 관련, 단순병합으로 구해야 할 수개 청구를 선택적·예비적 청구로 병합해 청구하거나 기존 청구와 논리적 관련이 없는 청구를 선택적·예비적으로 병합해 추가하는 청구원인변경신청을 한 경우, ‘법원이 단순병합청구로 보정하게 하는 등 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구만 심리하여 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 생략하는 판결을 했더라도 그로 인해 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없고, 이 판결 피고만이 항소한 경우 제1심이 심리하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다’고 하거나(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결 등), ‘청구병합의 형태는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 하고, 항소심 심판범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2 013다96868 판결)’는 판시를 해왔다. 대상판결은 청구병합 형태와 마찬가지로 공동소송의 형태도 당사자 의사가 아니라 청구의 본래 성질에 따라 결정된다는 판시를 했다는 점에서 의미가 있다.

그런데 사안은 원고들이 부진정연대채무자들을 공동피고로 하여 소를 제기한 것이 아니라, 피고 공사만을 상대로 소를 제기하였다가 피고 대한민국을 예비적 피고로 추가하는 신청을 한 뒤 제1심의 허가를 받고 추가한 경우이다. 즉, 부진정연대채무 관계이므로 예비적 피고로 추가돼서는 안 되는 공동소송인에 대해 제1심법원이 위법한 추가결정을 한 것인데 대상판결은 피고 대한민국에 대한 제1심판결은 항소기간만료로 분리 확정되었다고 함으로써, 법률상 근거 없는 추가적 당사자변경을 허용하는 결과를 낳게 되었다.

이 글은 제1심에서 예비적공동소송인이 될 수 없는 자에 대해 피고추가결정을 한 것이 상소심에서 밝혀진 경우 그 결정의 위법 여부가 상소심 판단대상이 될 수 있는지, 제1심판결 이후 그 공동소송인의 지위는 어떻게 되는지와 함께 대상판결의 판단이 타당하지에 관하여 검토해 보려고 한다.

4. 검토
가. 소송계속 후 당사자 추가
법률상 소송계속 후 당사자가 추가될 수 있는 경우는 필수적 공동소송인의 추가, 예비적·선택적 공동소송에서 공동소송인의 추가, 독립당사자참가, 참가승계, 인수승계, 공동소송참가 등이다. 소송경제를 위해 법률규정이 없는 경우에도 소송계속 후 교환적 당사자변경과 추가적 당사자변경을 허용해야 한다는 견해가 있지만, 판례는 당사자표시정정 이외에 임의적 당사자변경은 교환적 형태든 추가적 형태든 허용하지 않고 있다.

나. 예비적·선택적 공동소송인 추가결정이 잘못된 경우
1) 예비적·선택적 공동소송에서 공동소송인 추가절차와 불복방법
민소법 제70조에 의해 준용되는 제68조에 따르면, 법원은 법률상 양립할 수 없는 청구를 하거나 상대방 공동소송인 중 일부가 누락된 경우 제1심 변론종결 전까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있고, 추가허가결정에 대해 이해관계인은 추가될 원고의 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고할 수 있을 뿐 이외의 경우에는 다툴 수 없고, 추가신청기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 따라서 위 규정에 의한 공동소송인 추가결정이 잘못된 경우, 즉 필수적 공동소송관계 또는 예비적·선택적 공동소송관계에 있지 아니한 자를 공동소송인으로 추가한 제1심법원의 결정에 대하여는 법률상 불복방법이 따로 규정되어 있지 않다.

2) 예비적 공동소송인의 추가결정이 상소심 판단대상인지 여부
민소법 392조는 종국판결 이전의 재판은 항소법원의 판단을 받는다고 규정하면서 그 단서에서 불복할 수 없는 재판과 항고로 불복할 수 있는 재판을 제외하고 있다. 판례는, 피고경정허가결정은 ‘피고가 이에 대한 동의가 없었음을 사유로 즉시항고 할 수 있는 이외에는 달리 불복할 수 없다고 보아야 하므로 불복할 수 없는 종국판결 전 재판에 관한 것으로서 항소심 판단대상이 아니다’고 하고(대법원1992. 10. 9. 선고 92다25533 판결), 당사자표시정정이 임의적 당사자변경에 해당하여 허용될 수 없음에도 변경 신청된 당사자에 대해 재판한 경우는 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 보고 판결을 한 위법이 있다고 하여 원심을 파기하면서 정당한 당사자의 소송은 아직 판결이 선고되지 않은 채 원심에 계속 중이라고 하였다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결 등).

예비적 공동소송인 추가결정의 위법 여부가 상소심 판단대상이 될 수 있는지에 관해서는, i)예비적공동소송인 추가결정은 피고경정허가결정과 마찬가지로 불복할 수 없는 종국판결 전의 재판에 관한 것으로서 항소심법원의 판단대상이 아니어서 그 결정의 잘못이 상소심에서 밝혀진다 해도 이를 사유로 1심판결을 취소할 수는 없다거나, ii)예비적공동소송인 추가결정이 있으면 처음 소 제기 시부터 추가된 공동소송인에게 소가 제기된 것으로 간주되므로 설령 예비적공동소송인 추가결정이 위법하더라도 추가된 공동소송인과 종전 당사자는 소 제기 시부터 통상공동소송관계에 있게 되고, 그들에 대한 제1심판결은 공동소송인별로 분리 확정되어야 하므로 추가된 공동소송인의 상소 또는 그에 대한 상소가 없다면 상소심으로서는 이에 대해 판단할 수 없다는 등 대상판결을 지지하는 견해가 있을 수 있고, i)피고경정허가결정과 달리 예비적 공동소송인 추가결정은 당사자를 추가하는 것으로 그 결정이 위법한 경우 임의적 당사자변경의 결과에 이르게 되므로 상소심 판단대상이 된다고 한다거나, ii)제1심판결이 종전 당사자와 추가된 공동소송인에 대한 각 청구를 주위적·예비적 공동소송관계로 전제한 것이라면 이후 소송절차 진행을 예비적 공동소송의 경우와 동일하게 취급하는 것이 당사자들 의사에 부합하므로 공동소송인 중 1인 또는 상대방의 상소가 있으면 모든 공동소송인에게 상소의 효력이 미친다고 보아서, 상소심에서도 예비적공동소송인 추가결정의 위법 여부에 대해 판단하여 잘못되었음이 밝혀진다면 예비적공동소송인에 대한 제1심판결을 취소하고 소를 각하함으로써 잘못된 제1심판결의 효력을 배제하여야 함에도, 추가된 예비적공동소송인의 상소 또는 그에 대한 상소가 없다면서 항소기간 도과로 판결이 확정됐다고 하면 당사자들에게 불의타를 가하는 결과를 가져올 수 있다는 반대견해도 가능하다.

5. 대상판결의 타당성
대상판결은 제1심의 잘못된 피고 추가결정에 의해 추가된 피고 대한민국에 대한 제1심판결이 항소기간도과로 분리 확정되었다고 한 바, 이는 예비적공동소송인 추가결정의 위법 여부가 상소심 판단대상이 될 수 없다는 입장을 전제로 한 것이다. 그런데 이 같은 입장은 법률상 근거 없는 추가적 당사자변경을 허용하는 결과를 가져올 뿐 아니라, 공동소송형태에 관한 제1심판결을 신뢰한 당사자들에게 예상치 못한 결과를 낳게 하는 부당한 측면이 있는바, 명시적인 판시를 통하여 이러한 점에 대해 밝힐 필요가 있었다고 생각된다.
한편 사안에서 두 피고에 대한 각 청구가 통상공동소송 관계에 있다는 대상판결의 판단에 따르면, 항소심 심판대상은 원고가 항소한 피고 공사에 대한 청구 부분이고 원고들의 항소를 기각한 원심의 재판 및 원고들의 상고도 피고 공사에 대한 것이어서, 피고 대한민국에 대한 청구 부분에 대하여는 원심의 재판도, 상고도 없다. 그런데 대상판결은 원심이 피고 대한민국에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 보고 판단했다고 하면서, 이 부분에 대하여는 상고가 없음에도 불구하고 원심판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고 소송종료선언을 하였는바, 피고들에 대한 각 청구가 통상공동소송관계에 있다고 보는 이상, 위와 같은 대상판결의 판단도 대상판결이 지적한 원심의 잘못을 그대로 한 것이 된다.