한편, 관할 세무서장은 A에 대한 세무조사를 실시하고 2006년 1월 2일경 A가 위 임야를 양도한 후 과소신고한 것에 대하여 2002년 귀속 양도소득세 1차 부과처분을 하는 한편 종합소득세로 신고한 부분을 양도소득으로 경정하는 2차 부과처분을 하여 합계 약 3억 원의 양도소득세를 부과하였다.

A는 이에 불복하였고, 국세심판원(현 조세심판원)은 2006년 10월 23일 A의 소득은 양도소득이 아니라 사업소득에 해당된다는 이유로 이 사건 각 부과처분을 취소하는 결정을 하였다. 그 과정에서 A는 세무사에게 보수 6600만원을 지급하였다.

그 후 A는 “부동산매매사업자등록을 한 후 여러건의 매매를 하였으므로 사업소득으로 보아야 함에도 불구하고 관할 세무서장이 토지매매업에 대한 사업자등록을 한 사실 등을 조사하지 않은 채 이 사건 소득을 양도소득으로 보아 각 부과처분을 한 것은 중대한 과실에 의한 불법행위에 해당하고, 위 각 부과처분을 취소하기 위하여 세무사 보수 6600만원을 지출하는 손해를 입었으므로, 국가는 이를 배상할 의무가 있다” 라고 주장하며 국가를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다. A는 국가로부터 배상받을 수 있을까.

국가배상법 제2조는 ‘국가 또는 지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상하여야 한다’라고 규정하고 있으며 국가배상책임의 본질에 관하여 헌법학계의 다수설은 국가가 공무원을 자신의 기관으로 사용한 데 대한 자기책임이라고 보고 있다.

한편, 공무원이 불법행위를 한 경우 국가가 배상책임을 지는가 여부에 관하여 대법원은 “어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789 판결 등 참조)”라고 판시한 바 있다. 이와 같은 판례에 의해서도 알 수 있듯이 공무원의 잘못으로 인해 행정처분이 이루어진 경우라고 할지라도 국가배상을 받는 것은 쉬운 일이 아니다.

위 사례에서, 담당 공무원은 1차 부과처분 전에 A의 사업자등록사실과 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 양도소득세로 자진 납부한 금액의 일부를 환급받은 사실을 간과하고 1차 부과처분을 한 사실, A의 소득이 양도소득에 해당하는지 아니면 사업소득에 해당하는지 여부에 대한 판단도 하지 않은 사실 등이 드러났다. 이런 사실들로만 보면 보통의 세무공무원에게 기대되는 객관적 주의의무를 결한 것이 아닌가 하는 의심이 들 수도 있다. 그러나 법원은 A가 위 임야 외에 다른 토지를 사업상 매매한 사실이 없고 매매계약 체결 이후에 사업자등록을 한 사실로 볼 때 A가 얻은 소득을 양도소득으로 볼 여지도 있는 점, 세무조사 시 A가 사업자등록을 한 사실을 고지하지도 않은 점 등을 고려하면 비록 과세관청이 1차 부과처분을 하기 전에 A의 사업자등록 사실 및 종합소득세 환급 사실을 조사하지 않았다고 하더라도 국세심판청구로 인하여 A가 부담하게 된 세무사 보수 상당 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 보기에 부족하므로, 이 사건 각 부과처분에 이른 공무원의 행위가 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 결국 A는 구제받을 수 없었다.