검사의 기소, 불기소처분에는 피의자·피고인, 고소·고발인 등의 이해관계가 얽혀 있어 이들의 불복이 뒤따르게 된다.

먼저, 검사의 기소처분에 대해서 피의자는 공판절차에서 수사와 기소처분의 부당성을 주장하고 무죄 내지 형의 감면을 받을 수 있다. 가벼운 벌금, 과료 또는 몰수에 해당하는 사건이어서 검사가 약식기소를 하고 법원이 이를 받아들여 약식명령을 내렸다면 피고인은 그 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있다. 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 불이익변경금지로 인해 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(법 제457조의2). 한편, 검사의 불기소처분은 피의자에게 유리한 처분이어서 피의자가 다툴 이유가 없다. 다만, 기소유예처분은 피의사실은 인정되지만 형법 제51조 각호 사항의 정상을 참작하여 기소를 유예하는 처분이므로 범행을 한 사실이 없어 억울하다고 주장하는 피의자에게는 부당한 처분이 된다. 피의자는 검찰청법상의 항고·재항고가 인정되지 않으므로 보충성 원칙의 예외로 평등권과 행복추구권 침해를 이유로 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다(2013헌마125).

다음으로, 고소·고발사건에서 검사가 기소 또는 불기소처분을 한 때에는 7일 이내에 서면으로 그 취지를 통지해야 하고, 불기소처분을 한 경우 고소·고발인의 청구가 있으면 7일 이내에 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다(법 제258조 제1항, 제259조). 피의자에 대한 기소처분은 고소·고발인이 원하는 처분이므로 다툴 이유가 없다. 문제는 불기소처분의 경우이다.

범죄피해자로서 고소한 사람은 모든 범죄에 대해, 고발인은 형법 제123조 내지 제126조(직권남용,불법체포감금,폭행·가혹행위, 피의사실공표)의 범죄에 대해 ‘검찰 항고’를 거쳐 관할 고등법원에 그 당부에 관한 ‘재정신청’을 할 수 있다. 한편, 고등법원의 재정결정 중 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없다. 절차의 안정성과 본안사건 자체의 재판을 통한 시정이 가능하기 때문이다. 기각결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 법령위반을 이유로 한 ‘대법원 재항고’가 가능하다(96모119, 2009도224). ‘검찰 재항고’나 ‘헌법소원’은 허용되지 아니한다(검찰청법 제10조 제3항, 2009헌마72등).

구체적으로 보면, 고소인은 불기소처분취지의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 검사가 속한 검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있고, 항고기각결정 통지를 받은 날부터 10일 이내에 그 검사 소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하는 방법으로 그 검사 소속의 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(검찰청법 제10조 제1항, 법 제260조1-3항).

항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우, 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우, 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 항고절차를 거치지 아니하고 바로 재정신청을 할 수 있다(법 제260조 제2항).

기간 도과 후 접수된 항고는 기각된다. 다만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우에는 그러하지 아니하고, 항고인이 자신에게 책임이 없는 사유가 있다면 항고 기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산한다(검찰청법 제10조 제6,7항).

2007년 형소법과 검찰청법 개정 전에 고소인은 검사의 불기소처분에 대해 검찰항고와 재항고를 거쳐 평등권과 재판절차진술권 침해를 이유로 한 헌법소원을 제기할 수 있었다. 이에 따라 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원이 급증하였다. 2007년 4월까지 헌법소원 1만2400건 중 67.4%에 해당하는 8362건이 불기소처분에 대한 헌법소원이었다. 이에 불기소처분에 대한 헌법소원을 줄여 헌법재판소의 업무 부담을 경감시키고 한편으로 검사의 불기소처분에 대한 실질적인 통제를 위하여 재정신청의 대상을 확대하였다. 형법 제123조 내지 제126조의 고발인뿐만 아니라 모든 범죄에 있어서의 고소인에 대해서도 재정신청을 허용한 것이다.

한편, 형법 제123조 내지 제126조 이외의 범죄에 대한 고발인은 검찰 항고와 재항고만 가능하다. 헌법소원은 허용되지 않는다. 고발인은 범죄의 피해자가 아니므로 자기관련성이 없기 때문이다(90헌마20).

마지막으로, 수사기관의 인지에 의해 수사가 개시된 사건 등에서의 ‘미고소 피해자’는 별도의 새로운 고소절차와 그에 수반되는 구제절차를 거치지 아니하고도 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다. “그러한 방법에 의해서는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없을 뿐만 아니라, 그와 관련된 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유되기 어렵다고 할 것이므로, 청구인에 대해 위와 같은 새로운 고소를 기초로 한 권리구제절차를 거치도록 강제할 수 없다고 보아야 하기”때문이다(2009헌마651).
 

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