물론 이러한 자유에 대하여 또 다른 기본권인 타인의 자유와 평온, 공공의 안녕과 질서유지를 위하여 합리적인 제한이 요청된다.

헌법재판소는 집회와 시위의 자유와 관련하여 집회 및 시위에 관한 법률 제10조에 대하여 두 차례 위헌결정을 하였다. 야간옥외집회 부분에 관하여는 2009. 9. 24. 2008헌가25사건에서 헌법불합치결정을 하면서 개정시한을 2010년 6월 30일까지로 정하였다.

재판관 5인의 위헌의견은, 경찰서장이 야간옥외집회의 허용여부를 사전에 심사하는 것으로 헌법이 금지하고 있는 집회에 대한 허가를 규정한 것이므로 헌법 제21조 제2항에 위반된다는 것이다. 재판관 2인의 불합치의견은, 옥외집회가 금지되는 야간시간대가 지나치게 광범위하여 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하여 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보았다.

그런데 아쉽게도 당시에는 물론 그 이전부터 빈번히 이루어져 왔던 야간옥외집회 때문에 법원에 집회 및 시위에 관한 법률(집시법) 위반사건이 다수 계속 중인 가운데 집회와 시위의 자유를 보장하면서도 충돌되는 다른 기본권과 조화를 이룰 수 있는 개정 집시법이 아직 마련되지 않고 있다.

헌법재판소의 위 결정에 나타난 바와 같이 법률에 의한 집회의 시간적 제한은 가능하되 야간시간대가 과도한 제한이라는 것이므로, 야간옥외집회의 실질적 보장을 위하여 퇴근 및 하교시간, 동절기 해지는 시간, 현대 도시, 산업사회의 야간생활의 특성을 고려함과 더불어 심야의 특수성으로 인한 위험성 등을 감안하여 타인의 자유와 평온, 공공의 안녕질서와 조화할 수 있는 시간대를 정할 수 있는 기회였는데 말이다.

예컨대, 그 제한시간은 일반적인 퇴근시간+1시간 후에서 2~3시간을 감안하여 일반적인 심야시간의 시작지점인 10시+ 1~2시간부터 제한하거나, 시간이라는 요소 외에 장소나 계절 등과 관련된 여러 가지 요소를 반영하는 등의 다양한 접근과 토론이 국회에서 미처 이루어지지 못하고 있는 실정이다.

참고로 외국의 입법례를 보면 아예 제한시간대가 없는 국가들도 있고, 제한을 할 경우 오후 8~11시부터 제한시간을 설정하고 있다. 아무리 훌륭한 문화예술공연도 통상 오후 10시 전에는 끝내도록 되어 있다.

대법원은 위 헌법재판소 결정 후 하급심 법원에서 동 규정의 해석, 적용과 관련하여 혼란이 야기되고 있던 중, 2011. 6. 23. 선고한 2008도7562 전원합의체 판결에서 관련 사건에 대하여 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급효가 미친다고 하여 무죄취지로 파기환송한 바 있다.

한편, 헌법재판소는 시위 부분에 관하여 2014. 3. 27. 2010헌가2, 2012헌가13(병합)사건에서 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대는 ‘야간’의 특징이나 차별성이 명백하다고 보기 어려움에도 일률적으로 야간시위를 금지하는 것은 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한으로 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 보아, 위헌성이 명백한 부분인 이미 보편화된 야간의 일상생활의 범주에 속하는 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다고 결정하였다.

이에 대하여 대법원은 얼마 전인 2014. 7. 10. 선고한 2011도1602 판결에서 위 헌법재판소의 결정취지를 반영하여 무죄취지로 원심판결을 파기환송하였다.

그나마 실제로 집시법위반죄로 기소된 사건들에 관하여는 앞서 본 바와 같이 헌법재판소와 대법원에서 나름대로 고군분투하면서 어느 정도 해결책을 제시하고 있는 상태라고 볼 수 있지만, 향후 이루어질 집회와 시위에 관한 대한민국 헌법의 청사진이 어떠한 모습이 될 것인지는 대한민국 국회의 몫으로 오롯이 남아 있다. 그래서 국회에 거는 국민의 기대는 클 수밖에 없을 것이다. 갈 길이 멀고 험해도 함께 가는 길이기에 아름다운 것이 아니겠는가.