압수·수색영장에 기재된 피의자와 무관한 타인의 범죄사실에 관한 녹음파일을 압수한 경우 압수가 적법한지, 녹음파일은 증거능력이 있는지
대법원 2014. 1. 16. 선고
2013도7101 판결

사실관계
이 사건 사실관계 중 녹음파일의 증거능력에 관한 부분의 사실관계는 다음과 같다.
부산지방검찰청 검사는 2012년 8월 3일 부산지방법원으로부터 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부받았는데, 이 사건 영장에 피의자는 ‘피고인 2’, 압수할 물건은 ‘피고인 1 등이 소지하고 있는 휴대전화(휴대전화, 스마트폰) 등’, 압수·수색할 장소는 ‘피고인 1의 주거지 등’, 영장 범죄사실은 ‘피의자는 공천과 관련하여 2012년 3월 15일 및 3월 28일 공소외 1에게 지시하여 OOO당 공천심사위원인 공소외 13 등에게 거액이 든 봉투를 각 제공하였다 등’으로 각 기재되어 있었다. 이에 따라 부산지방검찰청 수사관이 피고인 1의 주거지에서 그의 휴대전화를 압수하고 이를 부산지방검찰청으로 가져온 후 그 휴대전화에서 추출한 전자정보를 분석하던 중 피고인 1과 피고인 7 사이의 대화가 녹음된 이 사건 녹음파일을 통하여 위 피고인들에 대한 공직선거법 위반의 혐의점을 발견하고 수사를 개시하였으나, 위 피고인들로부터 이 사건 녹음파일을 임의로 제출받거나 새로운 압수수색영장을 발부받지 아니하였다.

판시사항
1. 이 사건 녹음 파일에 의하여 그 범행이 의심되었던 혐의사실은 공직선거법상 정당 후보자 추천 관련 내지 선거운동 관련 금품 요구·약속의 범행에 관한 것으로서, 일응 범행의 객관적 내용만 볼 때에는 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 동종·유사의 범행에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 영장에서 당해 혐의사실을 범하였다고 의심된 ‘피의자’는 피고인 2에 한정되어 있는데, 수사기관이 압수한 이 사건 녹음파일은 피고인 1과 피고인 7 사이의 범행에 관한 것으로서 피고인 2가 그 범행에 가담 내지 관련되어 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 결국 이 사건 영장에 기재된 ‘피의자’인 피고인 2가 이 사건 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수된 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되어 2012. 1. 1.부터 시행된 것) 제106조 제1항 이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당한다고 할 수 없으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 헌법상 영장주의에 위반한 절차적 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 이를 증거로 쓸 수 없다고 할 것이고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법상 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하는 이상 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수 있는 경우로 볼 수도 없다.

2. 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2002. 12. 3.자 2002모265 결정 등 참조). 원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 녹음파일의 증거능력이 부정되는 이상, 이에 터잡아 수집한 2차적 증거인 피고인들의 검찰 진술 또한 그 증거능력이 배제되어야 하는 것으로서 증거로 쓸 수 없다고 판단하는 한편, 피고인들의 법정 진술과 참고인 공소외 14 등의 수사기관 및 법정 진술에 대해서는, 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 것이고 수사기관이 의도적으로 그 영장주의의 취지를 회피하려고 시도한 것은 아니라는 사정 등을 종합하여 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다.

기록에 의하면, 위 피고인들의 제1심 법정진술의 경우에는 그 증거능력이 부정되어야 할 이 사건 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 신문에 답변한 내용이 일부 포함되어 있으므로, 그와 같은 진술과 이 사건 녹음파일 수집과정에서의 절차적 위법과의 사이에는 여전히 직접적 인과관계가 있다고 볼 여지가 있어, 원심이 이 부분 진술까지 그 증거능력이 있다고 단정한 데에는 부적절한 점이 없지 아니하다.

그러나 이를 제외한 나머지 증거들의 증거능력에 대한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고인들의 제1심 법정진술을 제외하더라도 피고인1에 대한 이 부분 공소사실에 대한 원심의 결론은 정당하므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.

판결의 의의
휴대전화, 특히 스마트폰에는 통화기록 뿐 아니라 문자메시지, 메모, 일정 등 다양한 정보가 기록되어 있어 수사에 유용한 자료가 되는 반면 광범위한 정보수집으로 인해 범죄사실과 관련이 없는 사생활에 관한 정보까지도 침해되는 문제가 발생한다. 이번 대법원 판결은 휴대전화에 저장되어 있는 녹음파일의 증거능력에 관해 영장주의와 관련해 의미있는 판시를 했다. 즉, 압수수색영장에 기재된 피의자와 다른 사람의 범죄혐의사실에 관한 내용에 관해 별도의 압수수색영장 없이 압수한 경우 해당 녹음파일은 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 없다고 판시한 것이다.

아울러 위와 같은 위법한 증거로부터 확보한 추가 증거, 즉 ‘2차적 증거’와 관련해서는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다는 기존 대법원 판시 내용을 재확인했다. 결론적으로 1차 증거 수집이 위법했더라도 진술거부권을 고지받고 변호사의 조력을 충분히 받은 상태에서 이루어진 법정 진술 등은 증거능력이 인정된다고 판단했다.

유가보조금 부정수급 시 환수할 수 있는 보조금의 범위 등
대법원 2013. 12. 12. 선고
2011두3388 판결

사실관계
마을버스 운수업자 甲이 유류사용량을 실제보다 부풀려 유가보조금을 과다 지급받은 데 대하여 관할 시장이 甲에게 부정수급기간 동안 지급된 유가보조금 전액을 회수하는 내용의 처분을 하자 甲이 위 처분의 위법함을 주장하며 행정소송을 제기한 사안이다.

판시사항
어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두5490판결 등 참조).

또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791,13807판결 등 참조).

구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항은 “국토해양부장관 또는 시·도지사는 여객자동차 운수사업자가 거짓이나 부정한 방법으로 제50조 에 따른 보조금 또는 융자금을 받은 경우 여객자동차 운수사업자에게 보조금 또는 융자금을 반환할 것을 명하여야 하며, 그 여객자동차 운수사업자가 이에 따르지 아니하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 보조금 또는 융자금을 회수할 수 있다”고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 규정에 따라 국토해양부장관 또는 시·도지사는 여객자동차 운수사업자가 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금’에 대하여 이를 반환할 것을 명하여야 하고 위 규정을 ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환할 것을 명할 수 있는 것으로 해석하는 것은 그 문언의 범위를 넘어서는 것이며, 위 규정의 형식이나 체재 등에 비추어 보면, 이 사건 환수처분은 국토해양부장관 또는 시·도지사가 그 지급받은 보조금을 반환할 것을 명하여야 하는 기속행위라고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고,거기에 상고이유의 주장과 같은 유가보조금 환수처분의 법적 성질이나 환수처분의 대상 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

판결의 의의
보조금을 부당하게 지급받은 경우 환수할 수 있는 범위에 관한 분쟁이 계속되고 있다. 대표적으로 지난 몇 년간 고용보험법에 따라 사업자에게 지원되는 직업능력개발 훈련과정 지원금과 관련해 부정수급이 있는 경우 지원금을 받은 날부터 일정 기간을 지급제한 기간으로 설정하고 해당 기간 중 지급한 일체 지원금의 반환을 구하는 처분의 적법성에 관해 소송이 다수 제기되었고 이에 대해서도 2008년 12월 31일 개정된 고용보험법의 해석으로는 지원금 반환명령의 범위는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액’으로 제한하는 것이 맞다고 대법원이 판시했다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두16565 판결). 환수처분과 같은 행정처분의 경우 시행령이 모법의 위임한계를 일탈한 것이 아닌지도 처분의 적법성과 관련해 잘 살펴볼 필요가 있다.