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[판례평석]재산분할에 있어서 채무 분담과 청산성의 원칙대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 2010므4088 전원합의체 판결
장재형 인하대 법학전문대학원 교수  |  law-chang@inha.ac.kr
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[468호] 승인 2013.10.28  14:17:45
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Ⅰ. 사실관계 및 판결의 요지
1. 사실관계
원고 겸 반소피고의 적극재산으로는 우체국 장기주택마련보험 해약환급금 예상액 5,509,190원과 대구은행 예금채권 234,820원이 있고, 소극재산으로는 대구은행 대출금채무 3,529,280원이 있는 반면, 피고 겸 반소원고의 적극재산으로는 시가 185,000,000원 상당의 아파트 1채가 있고, 소극재산으로는 위 아파트에 대한 임대차보증금반환채무 100,000,000원, 국민은행에 대한 대출금채무 96,045,008원, 삼성화재에 대한 대출금채무 11,776,021원, 대한생명에 대한 대출금채무 15,870,000원, 교보생명에 대한 대출금채무 3,180,000원이 있어서, 반소원고가 주장하는 소외인 등 4인에 대한 차용금채무를 제외하고도 총 226,871,029원의 채무가 있다.

2. 판결의 요지
소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다.

다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니다.

Ⅱ. 재산분할의 요소
재산분할이 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 청산을 주된 목적으로 하고 있음은 민법 제839조의 2의 규정 자체에 의하여 명백하므로 이론이 없다.

이혼 후의 부양이 재산분할에 포함되는지에 관하여는 학설이 대립되어 있다. 청산적 요소만이 재산분할의 내용으로 되고 부양적 요소는 포함되지 않는다는 견해도 있으나 통설과 판례는 재산분할에 이혼 후의 부양도 포함된다고 보아 재산분할에 청산적 요소와 부양적 요소가 모두 포함되나 청산적 요소가 중심이고 부양적 요소는 보충적인 것으로 본다.

Ⅲ. 재산분할과 채무 분담
Ⅰ. 재산분할에서의 재산의 범위

일상가사에 관하여 제3자에 대하여 부담하는 채무는 부부가 연대하여 책임을 부담하고(민법 제832조), 부부의 공동생활에 필요한 비용은 특별한 약정이 없는 한 부부가 공동으로 부담하게 규정되어 있는데(민법 제833조), 이혼에 따른 재산분할 중의 채무의 분할과 관련하여 부부 일방이 혼인중 제3자에게 부담한 채무는 위 두 경우 이외에는 원칙으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다. 따라서 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있는 경우에 재산분할의 비율 또는 액수를 정함에 있어서는 이를 고려하여 합리적으로 정하여야 한다.

한편 이와 관련하여 종래 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할청구는 받아들여질 수 없다는 견해와 판례(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결)가 일반적이었다.

Ⅱ. 재산분할의 대상으로서 채무
1. 문제의 본질
그런데 청구인은 적극재산이 없이 소극재산만을 부담하고 있는데, 상대방은 적극재산과 소극재산이 모두 없거나, 적극재산과 이를 초과하는 소극재산을 보유하고 있거나, 적극재산만을 보유하고 있는 경우에 위 단순히 청구인과 상대방의 적극재산 합계액에서 소극재산 합계액을 공제하여 남는 금액이 없다는 것을 이유로, 청구인의 재산분할청구가 허용되지 않는다고 한다면, 오히려 청구인에게 가혹한 결과가 된다. 이 경우에도 ‘총재산가액에서 채무액을 공제하여 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할청구가 받아들여질 수 없다’는 위 97므933 판결 및 2001므718 판결의 법리가 그대로 적용되어야 하는지 의문이다.

문제의 핵심은 ‘채무액’이 ‘총재산가액’을 초과하더라도 - 즉 쌍방의 소극재산 합계액이 적극재산 합계액을 초과하더라도 - 공평에 부합하는 결론을 이끌어 내기 위하여 필요한 경우에는 적극적으로 재산분할청구를 허용할 필요성이 있는가 하는 것이다.

다시 말하면 상대방의 적극재산이 상대방의 소극재산을 초과하는 경우는 물론, 상대방의 소극재산이 상대방의 적극재산을 초과하더라도 상대방이 보유하고 있는 소극재산 초과분이 상대방이 분할비율에 따라 부담하여야 할 소극재산 초과분보다 적은 경우 상대방으로 하여금 그 적극재산의 전부 또는 일부를 청구인에게 지급하도록 하여야 하는지, 나아가 상대방에게 적극재산이 없거나 적극재산의 전부를 청구인에게 지급하더라도 여전히 청구인이 자신이 분할비율에 따라 부담하여야 할 액수보다 다액의 소극재산을 부담하게 되는 경우에는 상대방으로 하여금 그 소극재산의 일부를 부담시켜야 하는 것인가이다.

2. 재산분할과 채무
소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 채무를 분담하는 내용의 재산분할을 할 수 있는지의 문제는 적극재산을 초과하는 소극재산으로서의 채무가 재산분할대상이 되는가의 문제와 이론적으로 밀접하게 관련되어 있다.
이와 관련하여서는 재산분할은 혼인생활 중에 형성된 부부공동재산에 대하여 자신의 기여분만큼의 분여를 청구하는 권리라는 전제 하에, 채무만의 분담을 구하는 청구는 재산분할의 본질에 반한다고 하는 부정적인 견해가 있고, 이는 종래 판례(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결)의 입장이었다.

그러나 재산분할의 대상을 적극재산으로만 한정할 합리적인 이유는 없고, 재산분할의 청산적 요소를 고려한다면 원칙적으로 소극재산도 적극재산과 마찬가지로 재산분할의 대상으로 파악해서 청산을 하는 것이 공평의 원칙에 부합한다고 할 것이다.

즉, 청산성의 원칙에 따라 상대방의 적극재산이 상대방의 소극재산을 초과하는 경우는 물론, 상대방의 소극재산이 상대방의 적극재산을 초과하더라도 상대방이 보유하고 있는 소극재산 초과분이 상대방이 분할비율에 따라 부담하여야 할 소극재산 초과분보다 적은 경우 상대방으로 하여금 그 적극재산의 전부 또는 일부를 청구인에게 지급하도록 하여야 한다.

나아가 상대방에게 적극재산이 없거나 적극재산의 전부를 청구인에게 지급하더라도 여전히 청구인이 자신이 분할비율에 따라 부담하여야 할 액수보다 다액의 소극재산을 부담하게 되는 경우에는 상대방으로 하여금 그 소극재산의 일부를 부담시켜야 하는 것이다.

3. 채무 분담과 주문의 형태
한편 채무 초과시의 재산분할에 대하여 긍정설의 입장에서 채무의 분담을 내용으로 하는 주문을 낼 수 있다하더라도 그 주문의 형태, 효력 및 실익 등과 관련하여 복잡한 문제가 있다.

재산분할로서 채무의 분할이 가능하고 그에 따라 상대방에게 채무분담을 하게 할 때, 그 구체적인 방법으로서 주로 언급되고 있는 것이 바로 채무인수이다. 채무인수의 태양 중 재산분할로서 부부 일방의 채무를 상대방에게 인수시키는 것은 채무자와 인수자의 계약에 의한 채무인수만이 고려될 수 있다.

재산분할에서 그러한 채무의 명의를 변경하는 형태의 주문을 낸다고 하더라도 이는 채무인수에 해당하게 되어, 이에 대한 채권자의 승낙이 없는 한 이행인수로서의 효력만 인정되므로 재산분할의 방법으로서 합당하지 않은 면이 있다. 이는 분할대상이 되는 재산이 부동산이고 그 부동산과 결합된 채무가 있을 경우, 예를 들어 재산분할의 대상이 되는 부동산이 남편의 명의로 되어 있고 제3자에게 임대하고 있는 통상의 임대차의 경우 이를 재산분할의 명목으로 처에게 그 명의를 이전하게 하는 경우에도 마찬가지이다. 다만 임차권이 등기되거나 전세권이 설정된 경우와 주택인 경우에는 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아(민법 제621조 제2항, 제622조 제1항, 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 주택임대차보호법 제3조 제2항) 채권에 대한 관계에서 당연히 그 효력이 미치므로 실효성이 있다.

Ⅳ. 대상 판결의 평석
재산분할의 대상은 적극재산으로만 한정할 합리적인 이유는 없고, 재산분할의 청산적 요소를 고려한다면 원칙적으로 소극재산도 적극재산과 마찬가지로 재산분할의 대상으로 파악해서 청산을 하는 것이 공평의 원칙에 부합하므로, 이에 관하여 종전 대법원 97므933 판결, 2001므718 판결 등을 변경한 대상판결은 타당하다. 따라서 이혼에 따른 재산분할에 있어서 소극재산이 적극재산을 초과한 경우 이는 일방 당사자가 소극재산이 적극재산을 초과한 경우뿐만 아니라 쌍방 당사자가 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과한 경우에 있어서 재산분할에 따른 채무의 또는 채무만의 분담을 요구할 수 있다.

다만 대상판결이 단서로 거시하고 있듯이 재산분할은 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려하여야 하므로 채무부담의 경위, 사용처, 채무의 내용과 금액, 당사자들의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 여러 가지 사정을 참작하여 재산분할비율을 조정하거나 그 밖의 여러 가지 방법 등을 탄력적으로 활용하여 구체적 타당성을 확보하여야 한다.

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