1. 사안의 경과
피고인은 동종의 누범전과가 있는 사람으로 백화점 등 매장에서 재물을 절취하였다. 피고인은 구두 1켤레(제1범행), 다른 구두 1켤레(제2범행), 여성복 1벌(제3범행)을 각 절취하였는데 제3범행시 매장에는 범인이 벗어 놓고 간 점퍼가 있었고 그 안에 신용카드매출전표가 있었다.

경찰은 카드회사에 공문을 발송하여 매출전표 거래명의자가 누구인지 알게 되었고 이를 기초로 피고인을 긴급체포하면서 신발장에서 제2범행으로 인한 구두 1켤레를 발견하여 추궁하자 피의자신문시 제2, 3범행을 각 자백하였다. 수사기관이 피고인에 대한 구속영장를 청구하였으나 기각되어 피고인은 석방되었다.

피고인은 5일 후 다시 경찰서에 출석하여 제1범행을 자백하면서 구두 1켤레를 임의제출하였고 경찰은 제1, 2범행의 피해자를 불러 피해진술서를 제출받았다. 피고인은 법정에서도 각 범행일체를 모두 자백하였다.

피고인은 1심에서 징역 2년을 선고받고 양형부당을 이유로 항소하였으나 항소심에서 적정한 양형이라는 이유로 항소기각되었다. 피고인의 변호인은 위법수집증거에 기초하여 얻은 파생증거의 증거능력은 부정되어야 한다는 취지로 상고하였다.

2. 판결 요지
수사기관이 범죄 수사를 목적으로 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 정한 ‘거래정보 등’을 획득하기 위해서는 법관의 영장이 필요하고, 신용카드에 의하여 물품을 거래할 때 ‘금융회사 등’이 발행하는 매출 전표의 거래명의자에 관한 정보 또한 금융실명법에서 정하는 ‘거래정보 등’에 해당하므로, 수사기관이 금융회사 등에 그와 같은 정보를 요구하는 경우에도 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다. 그럼에도 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의 2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

또 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 이에 터잡아 수집한 2차적 증거들, 예컨대 피의자의 자백이나 범죄피해에 대한 제3자의 진술 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지를 판단할 때, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼 만한 사정, 위와 같은 정보에 기초하여 범인으로 특정되어 체포되었던 피의자가 석방된 후 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 동일한 내용의 자백을 하였다거나 그 범행의 피해품을 수사기관에 임의로 제출하였다는 사정, 2차적 증거 수집이 체포 상태에서 이루어진 자백 등으로부터 독립된 제3자의 진술에 의하여 이루어진 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다고 볼 수 있다.

3. 검토
가. 독수의 과실이론과 그 예외
독수의 과실이론은 위법하게 수집된 제1차 증거에 의해 발견된 제2차 증거의 증거능력을 배제하는 이론을 말한다. 다만 위법수집증거라 할지라도 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법의 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007.11.15. 선고 2007도3061 전원합의체판결 참조).

그 예외로 주로 미국에서 논의되는 이론으로 선의이론, 불가피한 발견이론, 희석이론, 독립된 증거원이론 등이 있는 바, 선의이론은 수사기관이 의도적으로 위법을 저질러 증거를 확보한 것이 아니라면 증거의 증거능력을 인정하자는 것이고, 불가피한 발견이론은 위법수사에 의한 오염된 제1차적 증거가 없었더라도 파생증거가 다른 경로를 통해 불가피하게 발견되었을 것으로 증명할 수 있는 경우에는 인과관계가 단절되는 것으로 보자는 것이고, 희석이론은 피고인이 자유의사에 의해 행한 행위는 위법증거와 인과관계가 단절되기 때문에 제1차적 증거의 오염성이 희석되어 파생증거에 영향을 미치지 아니한다는 것이며, 독립된 증거원이론은 위법수사가 있었더라도 이와 관계가 없는 독립된 근원에 의하여 수집될 수 있었던 증거임이 증명될 수 있을 경우에는 인과관계가 단절된 것으로 보자는 이론이다. 대법원은 예외인정 여부를 위하여 절차조항의 취지 및 위반의 내용과 정도, 구체적 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도, 파생증거 수집과정에서 발생한 모든 사정을 고려하여 주로 인과관계의 희석 또는 단절여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다(대법원 2009. 3. 12 선고 2008도1143 판결 등 참조)고 하고 있다.

나. 평가
수사기관이 범죄수사를 목적으로 신용카드 매출전표의 거래명의자에 대한 정보를 수집하기 위하여는 금융실명법에 따른 법관의 영장에 의하여야 함에도 불구하고 공문을 보내서 회신받는 방식으로 정보를 획득한 것은 위법수집증거로 보아야 마땅할 것이다. 그러므로 이 증거에 터잡아 수집한 파생증거들, 예컨대 피고인의 자백, 피해자의 피해진술 등은 원칙적으로 증거능력이 부정되어야 할 것이고 다만 위에서 본 예외이론에 적용시켜보아 증거능력 유무를 검토함이 마땅하다. 그런데 대법원이 적절히 지적한 바와 같이 위 증거들에 대한 증거능력 여부에 관하여 심리를 해 보지도 않은 채 곧바로 증거능력을 인정한 제1심과 이를 그대로 유지한 제2심의 조치는 적절하다고 할 수 없다. 대법원의 전원합의체판결 이후에도 하급심에서는 아직 위법수집증거들에 대한 문제의식을 가지고 있지 않은 것이 아닌가 하는 의문이 들 정도이다.

과연 독수의 과실이론에 대한 예외를 인정할 수 있을지 문제된다. 위 예외이론에 이 사건을 대입해 보면 피고인에 대한 구속영장 기각으로 석방된 후에 제3범행을 자백하였고 위법수사일부터 약 3개월이 지난 시점에 공개된 제1심법정에서 임의로 공소사실 일체를 다시 자백한 것이어서 희석이론에 비추어 볼 때 유죄인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 보는 것이 타당한 결론이라 생각된다. 또한 제1, 2범행에 대한 각 피해 진술서의 경우도 수사기관이 피고인의 인적사항을 파악하기 위해 의도적으로 금융실명제를 회피하려고 한 것으로 보기는 어려운 데다가 피해자들은 범행을 당한 날부터 3개월 내지 1년정도 지난 시점에 자발적으로 피해사실을 임의 진술하였고 피고인이 임의자백을 한 후에 비로소 수집된 증거인 점 등을 고려하면 선의이론, 희석이론에 비추어 예외를 인정할 수 있다고 생각한다. 그러므로 대법원의 결론은 타당하다고 보여진다.

최근 독수의 과실이론에 대한 예외인정 여부에 대한 판결들이 계속하여 선고되고 있다. 피고인이 마약투약한 것으로 의심되므로 경찰서에 가서 채뇨를 통한 투약여부 확인을 하자는 경찰의 임의동행 요구에 대하여 영장 없이는 가지 않겠다고 하였음에도 강제로 경찰서에 데려가 소변채취동의서를 받고 소변을 제출받아 간이시약검사결과 메스암페타민에 대한 양성받응이 검출되자 소변검사시인서를 받고 피고인을 긴급체포한 후 법원의 압수수색검증영장을 발부받아 소변과 모발을 채취하여 국립과학수사연구소에 보내어 감정서를 회신받은 사안에서, 대법원은 제1차 채뇨절차에 의한 소변검사시인서는 위법체포상태에서 수집한 증거로서 증거능력이 없다고 하였으나 그 후 수사기관이 피고인에 대한 긴급체포절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 한 바 있어 영장주의를 현저히 침해한 것으로 평가하기 어렵고 나아가 압수수색검증영장을 발부받아 채뇨, 채모를 하였다면 체포과정에서의 절차적 위법과 제2차적 증거수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속한다고 보아 감정서의 증거능력을 인정하고 있다(대법원 2013.3.14. 선고 2012도13611판결). 그러나 피고인이 운전하는 차량이 다른 차량과 접촉되었는지에 대한 다툼으로 현장에 온 경찰의 음주운전 측정을 위한 동행요구에 불응하였으나 강제로 연행하여 실랑이 끝에 호흡측정을 하자 처벌받는 정도의 수치가 나와 피고인이 이에 항의하면서 혈액측정을 요구하여 채혈하고 이에 대한 감정서가 회신된 사안에서 대법원은 위법한 체포상태에서 이루어진 음주측정결과는 위법수집증거로서 증거능력을 부정하였고 나아가 피고인이 스스로 혈액채취를 요구하여 측정결과가 나왔다하더라도 위법체포의 영향이 배제되고 피고인의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼만한 다른 사정이 개입되지 않는 이상 인과관계가 단절되었다고 볼 수는 없어 혈액감정서의 증거능력도 부정된다고 하고 있다(대법원 2013.3.14. 선고 2010도2094판결).

두 판결 모두 수사기관이 임의동행을 요구하였다가 응하지 아니하자 경찰관서로 위법하게 연행한 것은 공통적이지만 앞의 판결의 경우에는 추후 체포절차를 밟고 영장을 발부 받아 증거를 수집하였다는 점에서 희석이론이나 선의이론에 비추어 독수의 과실에 대한 예외를 인정하는 것으로 평가할 수 있고 뒤의 판결은 희석이론이나 선의이론을 대입시켜 보더라도 예외 인정이 어렵다고 본 것이다. 앞으로도 판례가 집적되다보면 일응의 기준이 설정될 것이라 생각한다.

이런 관점에서 보면 2007도3061전원합의체 판결에 의문을 가지게 된다. 이 사안은 검사가 도지사의 공직선거법위반 사건을 수사함에 있어 법관이 발부한 압수수색영장을 소지하고 도지사비서실에 가서 영장을 제시한 후 압수수색을 하던 중 비서관이 위 비서실에 방문하였는데 그가 도지사 업무일지, 메모, 선거관련 보고문서 등을 소지하고 있자 이를 압수하였고 결정적 증거가 확보되었다고 판단하여 더 이상 증거수집을 하지 않은 사안이다. 대법원은 위 압수물이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 한다고 평가하였지만 과연 이 사안에서의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하는지 의문을 제기하게 한다. 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우로 보아야 하지 않을까 하는 생각이다.