대법원 2012. 6. 18. 선고
2010두27639, 27646 전원합의체 판결

판결요지
요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 않은 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다고 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.

사실관계
보건복지부는 여의도성모병원(이하 ‘성모병원’)에 대하여 건강보험 요양급여 전반에 관한 현지조사를 실시하였는데, 그 결과 성모병원이 백혈병 등 혈액질환에 대한 약제의 처방·투여시 급여기준이나 허가사항을 위반하고 그 비용을 본인부담금으로 징수한 것으로 확인하였다. 예컨대, 허가사항이 진행성 상피성 난소암, 소세포폐암으로 정해져 있는 ‘네오플라틴주(150㎎ 또는 450㎎)’를, 허가사항을 위반하여 비호지킨림프종에 2차 이상으로 사용 하거나 골수이식 전 처치요법에 사용하고 그 비용을 본인 부담으로 처리한 것과 같다.
이에 국민건강보험공단(이하 ‘공단’)은 성모병원(학교법인 가톨릭학원)이 구 국민건강보험법(2008. 3. 28. 법률 제9022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’) 제52조 소정의 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 행위’를 하였다는 이유로 환자들로부터 지급받은 본인부담금에 대해 부당이득환수처분을 내렸다.
성모병원은 위 처분을 다투는 이 사건 소송에서, 백혈병 등 혈액질환은 난치병으로 급여기준이 정한 범위 내의 진료만으로 환자의 생명이나 건강을 구하는 것이 곤란하고, 요양기관으로서는 급여기준을 위반하더라도 환자에게 최적의 진료행위를 하여야 할 의무가 있는 만큼, 위와 같은 비용을 환자로부터 징수하지 못한다는 명문의 규정도 없으므로, 그 치료방법이 의학적 타당성과 불가피성을 갖춘 경우에는 그 비용을 본인부담금으로 환자측에 청구할 수 있다고 주장하였다. 제1심과 원심은 이러한 성모병원의 주장을 받아들여 부당이득환수처분을 취소하는 판결을 선고하였고[서울행정법원 2009. 10. 29. 선고 2008구합9522, 14807 판결, 서울고등법원 2010. 11. 11. 선고 2009누38239, 2009누38246(병합) 판결], 공단이 상고하였다.

평 석
가. 임의비급여의 의의
법 제52조 제1항은, 공단으로 하여금 ‘사위 기타 부당한 방법’으로 보험급여 또는 보험급여비용을 받은 자에 대하여 그 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수하도록 규정하고 있다.
법 제52조(현행법 제57조) 제1항에 따른 부당이득환수와 관련하여 ‘임의비급여’가 종종 문제되고 있다. 건강보험을 적용받지 못하는 ‘비급여’는 ‘법정비급여’와 ‘임의비급여’로 나눌 수 있다. 법정비급여는 법 제39조 제2, 3항(현행 법 제41조 제2, 3항) 및 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제8, 9조에 따라 인정된 비급여를 의미한다. 법정비급여가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하는데, 법정 비급여의 경우에는 이를 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다.
임의비급여는 법적으로는 비급여항목에 대한 진료가 아닌 보험급여인데도 기존의 요양급여기준에 의하면 보험급여로 청구할 수 없기 때문에 요양기관이 임의로 수진자들에게 진료비를 부담시키는 경우를 의미한다. 임의비급여의 구체적인 유형으로는, ① 급여 또는 비급여 항목에 등재되어 있지 않은 행위, 약제 및 치료재료에 대해 환자에게 비용을 부담하게 하는 경우, ② 식품의약품안전처장의 허가범위를 넘어 약제를 사용하는 등 요양급여기준을 초과하여 보험급여가 인정되지 않는 부분을 환자에게 부담시키는 경우, ③ 별도로 산정할 수 없는 치료재료 등의 비용을 환자에게 부담시키는 경우(진료행위에 검사나 치료재료가 반드시 수반되는 경우 진료행위의 수가에 그 검사비용이나 치료재료비용이 포함되어 있는데도 이를 추가로 환자에게 부담시키는 경우), ④ 건강보험심사평가원의 심사과정에서 요양급여비용이 삭감될 것을 우려하여 공단에 청구할 금액을 환자에게 부담시키는 경우, ⑤ 낮은 진료수가로 환자에게 비용의 일부 또는 전부를 부담시키는 경우 등을 생각해 볼 수 있다.

나. 종전 대법원 판례의 입장
종전 대법원 판례(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003두13434 판결)는, “‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은’이라 함은 요양기관이 요양급여기준과 진료수가기준에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자 본인과 사이에 보험비급여로 하기로 상호합의하여 그 진료비용 등을 수진자 본인으로부터 지급받은 경우에도 위 각 기준에 위반되는 것으로서 이에 해당한다고 할 것이고, 그 합의과정에서 요양기관이 수진자를 기망하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 판시하여, 임의비급여를 통해 환자로부터 지급받은 진료비가 부당이득환수대상에 해당하는 것으로 판단하였다.

다. 의학적 필요성 등이 인정되는 경우에 있어 하급심의 엇갈린 판단
이러한 판례의 입장에 대해서는, 의사와 환자 사이의 사적 계약에 맡겨야 할 영역이라거나, 임의비급여에 대한 비용청구를 금하는 규정이 없음에도 불구하고 요양기관의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라는 등을 이유로 비판하는 학설들이 있었고, 특히 임의비급여에 해당하는 치료방법이 의학적 타당성과 불가피성을 갖춘 경우에 부당이득환수처분의 대상이 되는지 여부에 대해 하급심의 입장이 통일되어 있지 않았다(예컨대, 대상판결의 하급심은 부당이득환수처분이 위법하다고 판단하였음에 반해, 서울행정법원 2009. 12. 24. 선고 2009구합31779 판결, 서울행정법원 2010. 9. 17. 선고 2008구합14685 판결 등에서는 적법한 처분으로 판단하였다).
적법한 처분이라 본 하급심 판결은, ① 요양급여기준을 벗어난 치료비용을 환자에게 부담하게 하는 것은 건강보험제도의 기반을 무너뜨릴 수 있는 점, ② 요양기관이 전문지식이 없고 곤궁한 상태에 있는 환자와의 계약을 통해 치료행위의 내용이나 그 비용 부담 등에 관하여 정하도록 하는 것은 부당한 점 ③ ‘생명을 구하기 위하여 필요한 치료행위’와 ‘일반 치료행위’의 구별이 쉽지 않은 점, ④ 새로운 진료행위나 허가사항을 초과하는 의약품의 사용에 있어 그 비용을 보전받을 수 있는 길이 있는 점, ⑤ 요양급여기준을 그대로 적용할 경우의 문제는 전문가 등의 의견을 폭넓게 반영한 법령 개정을 통해 제거하는 것이 적절하다는 점 등을 이유로 내세웠다.
이에 반해 대상판결의 하급심 판결은, ① 환자의 생명을 구하는데 필요한 경우에만 급여기준의 범위를 넘어 투약한 것으로 보이는 점, ② 보건복지부의 현지조사 이후 문제된 행위 유형에 관한 급여기준이나 허가사항이 당해 요양기관이 택한 치료방법과 같이 변경된 점, ③ 당해 요양기관이 환자로부터 징수한 약제 비용은 실거래가여서 별도로 이익을 얻은 것이 없는 점, ④ 당시에는 약제에 대한 사전신청제도가 구비되어 있지 않아 달리 비용을 보전할 방법이 없었던 점 등을 근거로 들었다.

라. 대상 판결의 판단 내용
이와 같은 상황에서, 대상 판결은 전원합의체 판결로써 아래와 같이 판시함으로써 임의비급여가 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다는 기존 대법원의 입장을 다시 확인하는 하면서도, 일정한 요건을 갖춘 경우에는 예외를 인정하였다.
요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다.
그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자와 요양 비급여로 하기로 합의하여 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준을 위반하는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다.
대상 판결이 인정한 예외에 해당하기 위해서는, 첫째, 진료행위 당시 문제된 진료행위의 요양급여·비급여 대상에의 편입 절차 및 관련 요양급여비용의 합리적 조정 절차 등이 미비하거나, 진료행위의 시급성 등에 비추어 볼 때 관련 절차를 회피한 것으로 보기 어려운 사정이 존재할 것, 둘째, 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었을 것, 셋째, 가입자 등에게 미리 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았을 것이라는 세가지 요건을 갖추어야 한다.
다만, 대법원은 위와 같은 예외에 해당한다는 점에 대한 증명책임에 대해서는, “항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 보는 것이 타당하”다는 이유로, 이를 주장하는 요양기관이 부담하여야 한다고 판시하였다.
대상판결은 의학적 필요성 및 불가피성이 인정되는 임의비급여에 대해서는 예외적으로 부당이득환수처분의 대상이 되지 않는 것으로 판시함으로써, 현행 건강보험제도의 엄격한 제약 아래에서 요양기관이 환자를 위해 최선의 진료를 다할 수 있는 길을 모색하였다는 점에서 진일보한 판결로 평가될 수 있을 것이다. 그렇지만, 예외사정에 대한 증명책임을 요양기관이 부담한다는 판단은 대상판결의 의의를 퇴색시키는 것으로 생각되며, 그 증명책임을 처분청이 부담하는 것으로 해석한 소수의견을 충분히 경청할 필요가 있는 것으로 생각된다.

/판례제공 : 이덕구 변호사
법무법인 세종