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[0호] 승인 2013.06.03  16:31:00
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관습상 법정지상권의 성립요건 판단의 기준시기

대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결

판결 요지
강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는 (중략) 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

평 석
대법원은 관습상의 법정지상권을 인정하는 근거에 관하여 ‘건물과 토지를 별개의 물건으로 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나 실제에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용 없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로 같은 소유자의 소유에 속하였고 건물과 그 대지가 그 중 어느 하나가 매매 등으로 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로써 그 건물로서의 가치를 유지하게 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도’라고 판시하고 있다(대법원 1968. 8. 30. 68다1029 판결 대법원 1983. 7. 26. 83다카419,420 판결 등). 요컨대 관습상의 법정지상권 제도는 우리 민법이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제를 취하면서도 ‘지상물은 토지에 종속된다’는 원칙에 입각한 용익권 체제를 그대로 답습함으로써 발생하는 간극을 조화하기 위하여 판례법에 의하여 발전되어 온 제도이다.
대법원판례 상의 관습상의 법정지상권의 성립요건은 크게 세 가지로 나눌 수 있는데, (1) 토지와 건물이 동일인에게 귀속되었을 것, (2) 적법한 원인으로 대지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, (3) 특히 건물을 철거할 특단의 합의가 존재하지 아니 할 것이며, 등기는 요하지 않는다. 관습상의 법정지상권이 인정되는 유형으로는 매매, 증여의 경우, 귀속재산처리법에 의한 귀속재산의 귀속의 경우, 강제경매로 인한 경우, 공유물 분할로 인한 경우, 국세징수법에 의한 공매로 인한 경우 등이 있다.
한편, 위 성립요건 중 ‘토지와 건물이 동일인에게 귀속되었을 것’이라는 요건에 관하여 대법원은 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 관습상 법정지상권이 성립되기 위해서는 “토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다”고 판시하였다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결).
그런데 강제경매를 통해 토지 또는 건물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에도 강제경매를 통한 소유권 이전시(매각대금 완납시)를 기준으로 위 요건 충족 여부를 판단하여야 하는지가 문제되었다. 이에 대하여 위 전원합의체 판결은 강제경매개시결정으로 ‘압류의 효력이 발생하는 때’를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 ‘가압류의 효력이 발생한 때’를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다고 판시하면서, ‘강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다’는 취지의 기존 판례(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등)를 변경하였다.
대상판결은 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 사안에 관한 것이다. 그 경우에도 위 전원합의체 판결과 같이 ‘압류의 효력이 발생하는 때’를 기준으로 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지’ 여부를 판단하여야 하는지가 문제되었으나, 대상판결은 그 경우 당해 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다고 판시하면서, 당해 저당권 설정 이후의 특정 시점(예를 들어 압류의 효력발생시점)을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되는 부당한 결과에 이른다는 점을 근거로 들었다.

행정소송에서의 참가인 지위

대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결

판결 요지
행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가이다.
공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다.
따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

평 석
행정소송에서는 소송의 대상인 처분 등이 다수인의 권리관계에 직접 관련되는 경우가 많으며, 특히 항고소송의 경우 원고의 승소판결에는 대세적 효력이 인정되므로(행정소송법 제29조 제1항), 제3자의 권익보호를 위해 소송참가가 널리 보장될 필요가 있다. 행정소송법은 취소소송에서 제3자의 소송참가(제16조)와 행정청의 소송참가(제17조)를 규정하고, 이를 그 밖의 항고소송, 당사자소송 등에 준용하고 있다.
행정소송법 제16조 소정의 제3자의 소송참가결정이 있으면 그 제3자는 참가인의 지위를 취득하고, 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 준용된다(행정소송법 제16조 제4항). 그리고 이러한 소송참가는 민사소송법상 공동소송적 보조참가의 성질을 갖는다. 따라서 참가인은 통상의 보조참가인에 비하여 다음과 같은 독립된 지위가 인정된다.
즉, 유리한 행위는 1인에 하여도 전원에 대하여 효력이 생기는 반면, 불리한 행위는 전원이 하지 않는 한 효력이 없다. 예를 들어 1인이라도 상대방의 주장사실을 다투면 전원이 다툰 것으로 되고, 피참가인이나 참가인 중 누구라도 상소가 가능하다. 1인이 기일에 출석하지 않아도 참가인과 피참가인 중 1인만 출석하면 불출석으로 인정되지 않으며, 다만 법원은 변론기일에 참가인과 피참가인 모두를 소환하여야 한다. 또한 참가인의 상소기간은 참가인에 대한 판결송달시부터 독립하여 계산하여야 하며, 1인에 대한 소송의 중단·중지사유가 발생하면, 소송전체를 중단·중지하여야 한다. 참가인 등에 대한 상대방의 소송행위는 유·불리를 불문하고 전원에 대하여 효력이 있다. 따라서 1인이라도 기일에 출석하면 상대방은 그 1인에 대하여 준비서면에 기재하지 않은 사실도 주장할 수 있다.
이와 같이 참가인으로의 지위를 취득한 제3자는 실제 소송에 참가하여 소송행위를 하였는지 여부를 불문하고, 판결의 효력을 받는다. 참가인이 된 제3자는 판결확정 후 행정소송법 제31조에 의한 재심의 소를 제기할 수 없다. 왜나하면 위 재심의 소는 참가하지 못한 제3자를 위해 마련된 제도이기 때문이다.
다만, 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하할 수 있는지가 문제된다. 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다.
또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다.
따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다고 보아야 할 것이며, 대상판결은 이를 명확히 하였다.
한편, 행정소송의 경우 위와 같은 제3자의 소송참가 제도 외에 제3자가 민사소송법상의 보조참가를 하는 경우가 상당히 많다. 과거 행정소송에 민사소송법상의 보조참가가 허용되는지에 관한 논의가 있었으나, 현재는 이러한 보조참가가 허용된다고 보는 것이 통설이며, 실무의 관행이다. 대법원은 과거부터 이러한 민사소송법상의 보조참가의 법적 성질을 민사소송법 제78조 소정의 공동소송적 보조참가로 해석하고 있고(대법원 1962. 5. 17.자 4294행상172 결정), 대상판결 역시 마찬가지이다.
그리고 대상판결은 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 유효하다는 행정소송법상의 소송참가에 관한 법리가 민사소송법상의 보조참가에도 적용됨을 분명히 하였다.

/판례제공 : 범현 변호사
법무법인(유한) 태평양

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