전원합의체서 ‘개별적 청구권설’ 취해
공사대금채권 지분비율 당초 출자비율따라
이행에 따른 실질기여분 정산은 내부문제

대법원 2013. 2. 28. 선고
2012다107532 판결

(대상판결 ①) 요지
공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴, 제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라고 할 것이다. 따라서 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우에 있어서는 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하거나 일부 구성원이 그 공사대금채권에 관한 자신의 지분비율을 넘어서 수행하였다고 하더라도 이를 이유로 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 그 실제의 공사비율에 따라 그에게 귀속한다고 할 수는 없다.

대법원 2012. 5. 17. 선고
2009다105406 전원합의체 판결

(대상판결 ②) 요지
공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.
공동이행방식의 공동수급체 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자가 출자지분 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 타당하고, 나아가 공동수급체 대표자가 (…중략…) 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. 이는 공동도급계약운용요령과 공동수급협정서에서 공동이행방식의 공동수급체 대표자가 부도 등 부득이한 사유로 신청서를 제출할 수 없는 경우 공동수급체의 다른 모든 구성원의 연명으로 이를 제출하게 할 수 있다고 규정하고 있거나, 공동수급체 구성원들의 각 출자비율과 실제 시공비율이 일치하지 않더라도 달리 볼 것이 아니다.

평 석
공사도급계약에서의 수급인이 공동수급체(공동이행방식)를 구성한 경우 당해 공동수급체는 조합의 성질을 갖는다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결).
따라서 공동수급체의 도급인에 대한 공사대금채권은 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다.
예를 들어 조합원 중 1인의 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 하는 경우 다른 조합원으로서는 보존행위로서 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있고(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결), 수개의 건설회사가 공동협정서에 터잡아 상호 출자하여 신축공사 관련 사업을 공동으로 시행하기로 하는 내용을 약정한 경우 세무서장이 조합의 구성원인 1개 회사의 부가가치세 체납을 이유로 조합재산인 공사대금 채권에 대하여 압류처분을 한 것은 체납자 아닌 제3자 소유의 재산을 대상으로 한 것으로서 당연무효이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).
또한, 공사대금채권이 공동수급체 구성원 전원의 합유에 속하는 이상 민법 제272조에 따라 공동수급체 전원이 공동으로 청구하여야 하고 이는 민사소송법상의 필수적 공동소송에 해당되며, 만일 이를 간과하고 구성원 개인이 공사대금청구소송을 제기하였다면 필수적 공동소송인 추가절차를 취하여야 한다(민사소송법 제68조). 그러나 공동수급체를 민법상 조합으로 보는 이상 공동수급체 구성원의 일방이 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있었다고 한다면 그 구성원들 사이에는 민법상의 조합에 있어서 조합의 업무집행자와 조합원의 관계에 있다고 보아야 할 것이며, 따라서 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행 조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수도 있다(대법원?2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).
한편, 민법상 조합에 관한 규정은 강행규정이 아니므로, 당사자들이 민법규정과 달리 합의하는 경우 그 합의내용에 따라 법률관계가 규율되는 것이며, 그러한 합의는 묵시적이어도 무방하다.
공공공사에 있어 수급인이 공동수급체를 구성할 경우 회계예규인 ‘건설공사 공동도급운영규정’이 당해 도급계약관계에 적용되는바, 위 규정 중 대가의 지급에 관한 제11조는 “① 공동수급체의 대표자는 선금·공사대금 등을 구성원 별로 구분 기재된 지급청구서를 발주자에게 제출해야 한다. 다만, 공동수급체의 대표자가 파산 또는 해산, 부도 기타 부득이한 사유로 이를 행사할 수 없는 경우에는 공동수급체의 다른 모든 구성원의 연명으로 이를 제출할 수 있다. ② 발주자는 제1항에 따라 청구된 금액을 공동수급체 구성원 각자에게 지급하여야 한다. 다만, 공동이행방식 또는 주계약자관리방식으로 공동도급 받은 건설공사의 선금은 공동수급체의 대표자에게 일괄지급하여야 한다. ③ 기성대가는 공동수급체의 대표자 및 각 구성원의 이행내용에 따라 지급하여야 한다. 이 경우 준공대가 지급 시에는 구성원별 총 지급금액이 준공당시 공동수급체구성원의 출자비율 또는 분담내용과 일치하여야 한다”고 규정하고 있다.
도급계약 조건에 편입된 위 규정에 의하면 도급인이 공동수급체 개개의 구성원에게 그 지분비율대로 직접 공사대금을 지급하는 것인데, 과거 이 규정을 둘러싸고 공사대금채권의 성질에 관한 논란이 있었다. 첫 번째 견해는 이른바 ‘공사대금채권 합유설’로, 위 규정에도 불구하고 공사대금채권은 조합원인 공동수급체 구성원들에게 합유적으로 귀속되는 조합채권으로 공동수급체 구성원 중 1인이 단독으로 조합 채무자인 도급인에 대하여 출자비율에 따른 급부를 청구할 수 없다는 입장이며, 판례의 주류경향이었다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다32482 판결 등). 두 번째 견해는 이른바 ‘개별적 청구권설’로 공동수급체 구성원 각각이 자신의 출자비율에 따라 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있다는 입장이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99다68584 판결; 2002. 1. 11. 선고 2001다75332판결).

‘대상판결 ②’는 전원합의체 판결로서 이러한 그동안의 논란을 종식시키며, 공사도급계약에 편입된 공동도급계약운용요령 제11조와 공동수급체 구성원 사이에 체결된 공동수급협정서의 규정(공동수급체 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 한다고 규정) 등을 근거로 하여 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보아, 개별적 청구권설과 유사한 입장을 취하였다. 또한, ‘대상판결 ②’는 공동수급체 구성원이 가지는 공사대금채권의 지분비율이 당초의 ‘출자비율’에 따르는 것이지, 공사대금 청구 당시 실제 시공비율에 의하는 것이 아님을 분명히 하였다.
‘대상판결 ①’도 위 전원합의체 판결과 같은 취지에서 공동수급체의 구성원들이 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서는 공사대금채권 중 각자의 지분비율(출자비율)에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라는 점을 명확히 하였다. 다만, ‘대상판결 ①’은 “공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴, 제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정”하는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 실제 시공비율 등에 따라 공사대금채권이 귀속될 가능성이 있다는 점도 분명히 하였다.

판례제공 : 범현 변호사
법무법인(유) 태평양