의료법위반
대법원 2013. 4. 11. 선고
2010도1388 판결 파기환송(일부)

의사인 피고인은 과거에 1회 이상 병원을 방문하여 진료를 받고 ‘살 빼는 약’을 처방받은 환자를 전화로 진찰한 다음 ‘살 빼는 약’에 대한 처방전을 발급하였다. 이 경우 대면진찰을 하지 않고 전화로 진찰한 후 처방전을 발급한 행위를 처벌할 수 있는가?

환자와 대면하지 아니하고 전화나 기타 통신매체 등을 통하여 진찰한 의사는, 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에서 규정한 ‘자신이 진찰한 의사’, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 규정한 ‘직접 진찰한 의사’가 아니어서, 처방전을 발급할 수 없는지 여부 (=소극)
1. 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 의료법 제18조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사’가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전(이하 ‘처방전 등’)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고(이하 ‘개정 전 조항’), 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다(이하 ‘개정 후 조항’, 개정 전후를 통틀어 ‘이 사건 조항’).
위 개정 전 조항에서 ‘자신이 진찰한 의사’만이 처방전 등을 발급할 수 있다고 한 것은 그 문언의 표현으로 볼 때 의사라 하더라도 당해 환자를 스스로 진찰한 바가 없이 진료기록만을 보거나 진찰내용을 전해 듣기만 한 것과 같은 경우에는 그 환자에 대한 처방전 등을 발급해서는 안 된다는 것, 즉 처방전 등의 발급주체를 제한한 규정이지 진찰방식의 한계나 범위를 규정한 것은 아님이 분명하다.
의사가 환자를 진찰하는 방법에는 시진, 청진, 촉진, 타진 기타 여러 가지 방법이 있다 할 것인데, ‘자신이’ 진찰하였다는 문언을 두고 그 중 대면진찰을 한 경우만을 의미한다는 등 진찰의 내용이나 진찰 방법을 규제하는 것이라고 새길 것은 아니다. 이는 형벌법규의 해석은 ‘문언이 가지는 가능한 의미의 범위’ 내에서 하여야 한다는 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이다.
따라서 의사가 환자를 직접 대면하지는 않았지만 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급하였다면, 이를 위 개정 전 조항에서 말하는 ‘자신이 진찰한 의사’가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 환자의 용태나 질환의 내용 등에 따라서는 전화 등을 통한 진찰의 방법이 매우 부적절한 경우가 있겠지만 그러한 행위를 금지하고 그에 위반한 행위에 대하여 형사처벌을 하려면 법률에 명확한 규정이 있어야 한다. 이를 규제할 필요가 있다고 하여 문언상 처방전 등의 발급 주체를 규제하는 것임이 분명한 위 개정 전 조항을 적용하는 방법으로 형사처벌을 하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 경우에 해당할 뿐이다.
2. 개정 후 조항에서 규정한 ‘직접 진찰한 의사’의 의미 역시 개정 전 조항의 ‘자신이 진찰한 의사’와 동일한 것으로 보아야 한다.
3. 위와 같이 개정 전후의 이 사건 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석 금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

사안의 경우
대법원은 ‘의료법의 개정 전후 조항 모두 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니라는 이유로 원심을 파기’하였다.

건물명도 등
대법원 2013. 4. 11. 선고
2009다62059 판결 상고기각

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우, 그 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=그 저당권 설정 당시)
동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.
한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단하여야 한다.
나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단하여야 할 것이다.

사용료
대법원 2013. 4. 11. 선고
2011다112032 판결 파기환송

전기공급계약에 적용되는 한국전력공사의 기본공급약관에 규정된 계약종별 외 용도의 전기사용에 따른 위약금의 법적 성질 (=손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 겸유)
다수의 전기수용가와 사이에 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 등의 사정이 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 봄이 상당하다.

이와 같은 위약금 채권에 적용되는 소멸시효기간
계약종별 위반으로 위 약관에 의하여 부담하는 위약금 지급채무는 전기의 공급에 따른 전기요금 채무 자체가 아니므로 민법 제163조 제1호에 의한 3년의 단기소멸시효가 적용되지는 않는다 할 것이다. 그러나 ‘영업으로 하는 전기의 공급에 관한 행위’는 상법상 기본적 상행위에 해당하고(상법 제46조 제4호), 전기공급주체가 공법인인 경우에도 법령에 다른 규정이 없는 한 상법이 적용되므로(상법 제2조), 그러한 전기공급계약에 근거한 위약금 지급채무 역시 상행위로 인한 채무로서 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이다.

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 등
대법원 2013. 4. 11. 선고
2013도1435 판결 파기환송

법원이 형사소송법 제314조 소정의 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 하는지 여부 (적극)
형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다.
그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.

기록상 증인의 전화번호가 나타나 있음에도 검사가 증인에게 연락하여 법정 출석을 위한 노력을 기울인 자료가 보이지 않을 경우 형사소송법 제314조에 의하여 ‘소재불명’인 경우에 해당한다고 보아 증거능력을 인정할 수 있는지 여부 (소극)
검사가 제출한 증인신청서에는 증인에 대한 경찰 진술조서에 기재된 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록 중 증인에 대한 경찰 진술조서에는 집 전화번호도 기재되어 있으며, 그 이후 작성된 검찰 진술조서에는 위 휴대전화번호와 다른 휴대전화번호가 기재되어 있음에도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지 확인하는 등의 방법으로 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료는 전혀 보이지 아니한다.
위와 같은 상황이라면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없다.

/정리 대한변협 신진우 사무차장