대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결

매매예약완결권자가 수인인 경우 다른 특약 없다면 각자 지분별로
독립적 완결권 가지므로 지분특정 가등기 가능하다는 판결은 타당

Ⅰ. 사실관계와 판결의 요지
1. 사실관계
원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 함)에 관하여 매매예약을 체결하고, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 지분을 산정하여, 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 함), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분으로 특정하여 이 사건 가등기를 마쳤는데, 그 후 피고가 채무를 갚지 않자, 채권자 중 1인인 원고가 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사하면서, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구한 사안이다.

2. 판결의 요지
수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

Ⅱ. 종전 대법원 판결의 변경
대상판결은 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결 이래 다수의 종전 대법원판결들을 변경하였는데, 종전 대법원판결의 요지는, 복수채권자 명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 경우 복수채권자는 매매예약 완결권을 준공유하는 관계에 있고, 채무자에 대한 매매예약 완결의 의사표시 및 이에 따른 목적물의 소유권이전의 본등기를 구하는 소의 제기는 매매예약 완결권의 처분행위로서 보존행위가 아니므로, 복수채권자 전원이 채무자에 대하여 매매예약 완결의 의사표시를 행사하여야 하며 예약이 완결된 매매목적물의 소유권이전의 본등기를 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 복수채권자 전원이 제기하여야 한다고 판시하였었다.

Ⅲ. 복수채권자의 소유권이전등기청구권보전의 가등기와 매매예약 완결권
1. 복수 채권자의 가등기담보와 상호 법률관계
수인의 채권자가 채무자에게 금전을 대여하는 경우 그 상호간의 법률관계는 어디까지나 그 채권자 사이의 법률관계에 의하여 규율되는 것은 당연하다. 즉 수인의 채권자가 조합으로서 소비대차계약을 하는 경우에는 합유관계가 되고, 단순히 복수의 채권자일 뿐일 경우에는 원칙적으로 분할채권관계에 불과하다.
그러나 단순히 분할채권관계에 불과한 수인의 채권자에 의한 소비대차의 경우에 그 담보로써 채무자 등 소유의 부동산에 담보가등기를 설정하는 경우 원래의 소비대차계약과 이를 위한 담보계약과 그에 따른 담보실행의 문제와는 서로 구별되는 다른 문제이다. 담보계약은 일반적으로 소비대차계약과 합체되어 이루어지는 것이 일반적이나 법률상은 별개이다. 당초부터 채권자들이 각자 담보가등기를 따로 경료하는 경우에는 당연히 별개로 담보실행을 하게 되고 또 그 순위에 따른 효력만 인정되나, 하나의 담보가 등기를 수인 명의로 경료하는 경우에는 담보실행의 방법 즉 예약완결권의 행사를 반드시 공동으로 할 것인지, 1인이 전체를 위하여 할 수 있는지, 아니면 각자 자신의 채권액에 따른 지분을 행사할 것인지는 그 담보계약에서 구체적으로 정한 내용에 따르게 된다는 것은 자명하다.
문제는 담보계약에 명백한 약정이 없는 경우 이를 어떻게 해석하고 규율하느냐가 그 핵심인데, 이는 담보계약의 주된 내용으로서 담보실행의 방법인 예약완결권의 행사를 어떻게 해석·규율하여야 하는가하는 것으로 귀결된다.

2. 복수 채권자의 매매 등 예약과 상호 법률관계
가. 매매예약 완결권의 법적 성질과 행사 방법, 효력
매매예약완결권은 매매의 일방예약 또는 쌍방예약에 의하여 예약권리자가 상대방에 대하여 예약완결의 의사표시를 하는 권리를 말한다. 매매의 일방예약에서의 예약완결권은 예약권자 단독의 일방적 의사표시만으로써 본계약인 매매의 효력을 생기게 하는 권리 또는 매매관계를 성립시키는 권리이므로, 그 법률상의 성질은 일종의 형성권이라는 것이 우리나라의 통설과 판례(대법원 1992. 7.28. 선고 91다44766·44773 판결 등)이며, 일본의 판례도 마찬가지이다.

나. 매매예약완결권자가 수인인 경우의 법률관계
1) 전 제
이는 어디까지나 하나의 매매예약을 하면서 예약완결권의 행사를 반드시 공동으로 할 것인지, 1인이 전체를 위하여 할 수 있는지, 아니면 각자 자신의 채권액에 따른 지분을 행사할 것인지를 명백히 정하지 않은 경우를 전제로 하는 것이다. 만일 명확한 약정이 있다면 그에 따르는 것은 당연하다.
2) 예약완결권의 준공유와 행사 방법
학설은 수인이 공동으로 매매예약에 따라 매수하는 경우 예약완결권의 준공유가 있게 되고 매매예약완결의 의사표시는 매매예약완결권의 처분행위이므로, 공유물의 처분행위는 공유자 전원이 공동으로 하여야 한다는 민법 제264조에 따라 복수 채권자 전원이 완결권을 공동으로 행사하여야 한다는 것으로, 대부분 위 대법원판결을 인용하거나 그 결론을 한두줄로 간단히 설명한 것이 고작이고 이를 깊이 다룬 문헌은 찾기 힘들다. 종전 판결들도 구체적 논거 없이 단순히 이와 동일한 논리를 견지하고 있다.
한편 이에 대하여 예약완결권이 형성권으로서 독립한 재산권이라 하여 언제나 준공유가 되고 그 행사를 공동으로만 하여야 한다는 것은 공허한 이론이라는 반론이 있다(양승태, 공동명의로 가등기한 수인의 매매예약자의 법률관계, 민사판례연구 제2판 7권 (93.05), 박영사, 1993, 25~29면 ).
그 밖에 채권·채무에 관하여 통설·판례상의 준공유나 준합유, 준총유의 개념 및 논리 지체에 근본적 의문을 표시하고 이 경우 매매예약완결권의 행사를 수인의 매수인이 공동으로서만 행사할 수 있는 이유는 계약의 내용에 의하여 그와 같이 합의되었기 때문이지 공유에 관한 법률규정이 준용되었기 때문이 아니라고 보는 견해가 있다(박 만, 공동명의예금과 다수당사자채권관계의 법리, 민사판례연구 제24집, 333, 334면).
또 다른 견해로서 가사 예약완결권의 준공유라는 전제에 서더라도 매매예약완결의 의사표시나 이에 기한 소유권이전의 본등기절차이행청구는 예약완결권의 행사, 즉 매매예약에 의하여 예정된 매매계약(본계약)을 완결시키는 행위이고 처분행위가 아니라는 주장이 있다(윤 경, 공동명의의 가등기권자가 매매예약이 완결된 매매목적물에 대한 본등기의 이행을 구하는 소의 형태, 법조 제51권제12호, 법조협회, 222, 223면).
생각컨대 통설·판례의 견해와 같이 복수 채권자의 매매예약과 공동명의의 가등기 경료의 경우 예약완결권을 준공유하는 것으로 이론 구성을 하더라도 곧바로 이에 관하여 공유에 관한 민법 제264조를 적용하여 예약완결권의 행사를 처분행위로 보아 전원 공동행사하여야 하는 것으로 해석함은 법리상 비약이고, 오히려 수인 명의의 담보가등기의 경우 그 예약완결권 행사는 민법상 다수당사자의 채권관계에 관한 법리에 따라 각 채권자는 자신의 지분에 따른 예약완결권을 각자 행사할 수 있다고 해석하는 것이 당사자의 의사나 거래 관념에 부합하는 것이라 하겠다.
이는 담보가등기와 유사한 저당권의 경우 수인 명의의 저당권의 실행은 원칙적으로 담보계약인 저당권설정계약에 따라야 하지만, 명확한 약정이 없는 경우 각 채권자는 자신의 지분이나, 지분이 없는 경우에는 균등한 지분에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 수 있다고 해석하여야 하는 점에서 더욱 뚜렷하다 할 것이다.

Ⅳ. 대상 판결의 평석
대상판결이 판지에서 매매예약완결권자가 수인인 경우의 법률관계는 어디까지나 명확한 약정이 있다면 그에 따르는 것이고, 불명한 경우에는 민법상 다수당사자의 채권관계에 관한 법리에 따라 해석하여야 한다고 밝힌 것은 종전 판결보다 진일보한 것으로서, 사안에서도 채권자들이 일반적인 가등기담보권 설정의 관행에 따라 공동명의로 매매예약을 체결하였으나 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 것은 단순히 복수의 채권자가 각자 가등기담보로 채권의 실행을 확보하려는 의사였으므로 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 판단한 것은 타당한 결론이라 하겠다.

/장재형 인하대 법학전문대학원 교수
law-chang@inha.ac.kr