많은 국가와 같이 미국의 변호사는 다양한 방면에서 공적 신임의 수호자로 여겨진다. 이들은 법을 준수시키고, 정부 규제를 따르도록 조언하며, 피해자를 대신하여 법정에서 정의를 추구할 책임을 지고 있다.
이러한 모든 경우에 변호사는 특별한 신뢰와 책임을 수반하는 자리에 위치하고 있다. 변호사의 역할은 매우 복잡하며 이에 따라 이해상충 가능성이 매우 높다. 뿐만 아니라, 다른 직업들과 같이 변호사에게도 인간으로서의 나약함이 존재한다. 때문에, 미국 법조계에도 수많은 스캔들과 믿음에 대한 배신, 그리고 공적 책임에 대한 배임이 존재해왔다.
변호사 규제 제도는 변호사의 범법 행위를 억제, 예방, 그리고 처벌하기 위해서 꾸준히 개선되어 왔지만 이 불완전한 개체인 인간을 규제하는 불완전한 제도는 새로운 방식의 법조비리에 대한 대처가 느리다는 비판을 항상 받아왔다. 美 법조 윤리 강령은 주로 능동적이 아닌, 수동적인 변화 및 개선을 해왔다. 즉, 사건의 발생 후 이에 따라 윤리 강령을 개선해 온 것이다.
이제 워터게이트 사건부터 엔론 사건 이후까지를 짚어보며 미국에서 어떻게 변호사의 의뢰인에 대한 책임을 사회에 대한 책임에 우선시키는지를 살펴보도록 하겠다.
미국의 근대 변호사 규제 제도는 유명한 정치 스캔들이었던 워터게이트 사건에 의해 시작되었다고 본다. 1970년대 초, 민주당 전국위원회의 워터게이트 사업 본부에 다섯명이 침입하였다. 그들은 민주당을 감시하고 정보를 얻기 위해 도청장치를 설치하고 각종 문서를 훔쳐냈다. 이러한 사건은 결국 백악관과 공화당원인 닉슨 대통령까지 연결되었다. 닉슨은 자신의 무고함을 1994년 사망 전까지 주장하였지만 그는 美 역사상 처음이자 유일하게 대통령직을 사퇴한 대통령이 되었다. 수많은 닉슨 행정부 수뇌들을 포함한 40명이 넘는 인사들이 법정에 섰고 감옥에 수감되었으며, 국가는 바야흐로 자기 성찰의 시기를 맞이하게 되었다.
이 워터게이트 스캔들과 이 스캔들의 은폐공작에 관련되어 재판을 받고 유죄확정이 된 사람 중 많은 수가 변호사였으며 이 중 29명이 법적 징계절차를 받았다. 법조계에 대한 평판은 땅에 떨어진 후였다. 때문에 법조계는 스스로에게 ‘이런 불미스러운 사건을 어떻게 예방할 수 있을까’하는 질문을 하기 시작했다.
미국의 변호사에 관한 규제는 연방정부의 소관이 아닌 주정부의 소관이다. 각 변호사는 뉴욕주나 일리노이주와 같이 자신이 허가받은 주에서만 변호사 활동을 하게 되어있으며 일반적으로 각 주의 법원이 그 주에 소속된 변호사의 활동 자격 여부와 규제에 대한 권한을 지니고 있다. 주정부의 윤리 강령을 위반하는 변호사는 견책 편지부터 면허 취소까지 다양한 징계에 처하게 된다.
대다수의 주정부는 미국변호사협회의 윤리 강령과 비슷한 규정을 가지고 있다. 미국변호사협회는 약 40만명의 회원으로 구성된 자발적 전문 조직으로서 변호사와 판사들의 업무를 보조하며 법률 제도 개선을 위한 활동 및 美 법학대학의 승인을 주 업무로 하는 단체이다. 워터게이트 사건 이후로 처음으로 모든 美 법학대학은 법조 윤리 강령을 필수과목으로 이수하도록 규정되었다. 현재 변호사로 활동하려면 47개의 주정부와 워싱턴 D.C.에서는 모든 지원자로 하여금 다주적(多州籍) 윤리 강령 시험과 각 주의 세 가지 추가적 윤리 강령 시험 통과를 의무화하고 있다.
이러한 방법으로 美 법조계가 더욱 윤리적인 법조계로 바뀌었을까? 이에 대한 답변은 아직 명확치 않다. 워터게이트 사건 조사 중 많은 변호사들은 자신들이 범법행위를 지시받았다는 것을 인지하고 있었다는 사실이 명백히 밝혀졌다. 그 예로 두명의 수뇌부 변호사들은 워터게이트 사업 본부에 침입 계획에 대해 정확히 알고 있었음에도 불구하고 이러한 사실을 관련기관에 신고하지 않았을 뿐만 아니라 추후에 이와 관련한 책임을 면하기 위해 변호사의 비밀유지특권을 사용하였다.
여기서 우리는 근대의 이익 형량의 원칙에 관한 질문을 마주하게 된다. 변호사의 비밀유지의무는 변호사의 사회에 대한 책임에 반하는 행동과 범법행위를 하면서까지 유지되어야 하는 것인가? 이에 대한 많은 답변은 ‘不可’였으며 이에 따라 많은 변호사들이 윤리강령에 따른 처벌을 받게 되었다.
이에 의하여 변호사의 책임에 관한 첫 원칙이 정의되었다. 美 법조 윤리 강령 1.2조 (d)항은 ‘변호사는 의뢰인에게 범법행위를 하도록 조언하지 아니할 것이며 또한 의뢰인의 범법행위에 대한 조력을 하지 아니하여야 한다. 다만 변호사는 각종 행동에 대한 법적 결과를 의뢰인과 상의할 수 있으며 의뢰인이 법의 유효성, 적용범위, 의미, 또는 적용에 관한 판단을 위한 선의의 노력을 할 수 있도록 조언 또는 조력할 수 있다’고 규정하고 있다.
위와 같이 변호사는 범법행위에 대한 조력을 할 수 없다. 하지만 그에 관한 정보 공개는 어떨까? 비밀유지에 관한 윤리적 법령은 매우 광범위하다. 비밀 유지 법령은 의뢰인과의 교환된 정보에 적용될 뿐만 아니라 정보원에 무관하게 사건에 관련된 모든 정보에 적용된다. 변호사는 윤리 강령이나 관련법에 따라 허락된 예외적인 경우를 제외하고 그 어떠한 정보도 공개할 수 없다.
하지만 현재 변호사가 공개할 수 있는 또는 공개하여야만 하는 예외적인 경우가 확대되고 있다. 美 법조 윤리 강령 1.6조는 다음과 같이 명시하고 있다:
변호사는 사건과 관련하여 스스로가 정보 공개의 필요성에 대한 상당한 믿음을 가졌을 시 다음과 같은 경우 정보를 공개할 수 있다.
1. 합리적으로 확정적인 죽음 또는 상당한 신체의 피해를 막기 위한 경우
2. 변호사의 조언 및 조력을 기반으로 타인의 금전적 또는 재산상 상당한 피해를 입힐 확률이 확정적인 의뢰인의 범법행위를 막기 위한 경우
위에서 볼 수 있듯이 美 법조 윤리 강령 1.6조에서의 비밀유지의무에 대한 예외조항은 자유 방임의 법령이다. 즉, 변호사는 특정 사실에 관한 보고의 재량권만을 소유하고 있을 뿐 그 사실에 대한 보고의무는 없는 것이다. 특정 주에서는 이러한 법령이 상대적으로 광범위하다. 일례로 플로리다 법조 윤리 강령 4-1.6조는 위의 법조 윤리 강령 1.6조와는 다르게 변호사가 자신의 의뢰인이 범법행위를 하거나 타인의 죽음이나 상당한 신체적 피해를 막기 위해 정보 공개의 필요성에 대한 상당한 믿음을 가졌을 경우 정보를 의무적으로 공개하도록 규정하고 있다. 이러한 의무규정은 의뢰인의 과거 행동이 타인의 죽음이나 상당한 신체적 피해를 유발할 경우에도 적용되도록 되어있다(Comment, FL Rule 4-1.16).
특정경우에는 의뢰인의 이득에 반하는 행위를 의무적으로 하도록 요구함으로써 변호사로 하여금 자신의 의뢰인을 감시하도록 하여 변호사의 올바른 역할에 상반되도록 한다는 비판을 받아왔다.
1990년대에 이르러서 사회는 변호사의 정치적 스캔들에 너무나 익숙해진 나머지 빌 클린턴이 모니카 르윈스키 스캔들로 인해 아칸소주에서의 다년간 변호사 업무 정지 판결을 받았음에도 상대적으로 적은 충격을 받았으며, 이 사건은 윤리 강령을 약간 개선하는 정도의 영향 밖에 미치지 못했다. 정치인들의 탄핵 또는 민사 소송에 따른 윤리 강령 위반에 관한 징계는 너무나도 정형화되어갔으며 사회는 이에 대해 더 이상 특별한 흥미를 느끼지 못하게 되었다.
하지만 위와 같은 사건과는 다르게 최근의 엔론 부도 사건이 美 법조계를 뒤흔들었다. 워터게이트 사건과 마찬가지로 사회는 수많은 기업 변호사들이 기업 내의 범법행위에 대해 알고 있었음에도 불구하고 이러한 범법행위를 막기 위해 필요한 과정을 밟지 않았다는 것을 알게 되어 사회적 공분이 커졌다. 또다시 법조인의 사회에 대한 책임과 기업과 같은 의뢰인에 대한 책임의 상대적 중요성에 대한 논쟁이 시작되었다. 증권거래위원회의 위원장은 다음과 같이 말하였다.
변호사는 거대 공공 기업체에 대한 문지기역할을 해야 한다는 광범위한 의견이 존재한다. ‘문지기’라는 용어는 기관을 보호하는 의무를 포함한 독립적인 전문적 의무를 지닌 수호자로서의 역할을 의미한다. 이것은 사베인즈-옥슬리법에서와 같이 증권 거래 위원회에게 변호사로 하여금 기업내 범법행동을 인지하였을 시 기업의 직급 체계를 따라서 보고하는 의무를 법령으로 규정하는 것과 추가적으로 최소한의 윤리 강령을 제정하는 것에서 의회의 사실상 만장일치의 의견으로 보여진다.
美 법조 윤리 강령은 다음과 같은 경우에 변호사가 의뢰인의 비밀 정보를 공개할 수 있도록 개정됐다.
변호사의 조언 및 조력을 기반으로 타인의 금전적 또는 재산상 상당한 피해를 입힐 게 확실한 의뢰인의 범법행위 또는 발생한 범법행위를 막기 위하여, 완화시키기 위하여, 그리고 바로잡기 위하여.
변호사는 그 어떠한 경우에도 범법행위에 대한 조언 또는 조력을 허용 받지 않는다. 만약 범법행위에 대한 조언 또는 조력이 요구된다면 변호사는 그 의뢰로부터 물러나야 하는 의무가 있다. 다만 이러한 의무에 관해 과거와 다른 점이라면 변호사는 특정 경우 자신의 의뢰인을 관련기관에 보고할 수 있으며 또 다른 특별한 경우 더 나아가 보고해야만 한다는 점이다.
이와 같은 법령의 많은 부분에 대해 美 변호사협회는 아직도 불편한 심기를 보이고 있다. 비밀을 지키도록 훈련된 전문가인 변호사에게 그 비밀을 공개하도록 하는 것은 그 본질에 상충되는 어려운 일이며 또한 변호사로 하여금 주 업무인 의뢰인에 대한 조언의 범위에서 벗어나 의뢰인을 감시 및 규제하는 업무를 수행하도록 하는 것은 탐탁지 않은 일임이 분명하다.
하지만 끊임없이 미국 사회에서는 범법행위를 행하는 의뢰인으로부터 사회를 보호하는 것에 대한 실패를 법조계 자체의 실패와 책임으로 보며 질책하고 있다. 이러한 현상과 관련된 법령은 변호사로 하여금 상충되는 윤리적 및 도의적 의무에 관해 엄청난 압박감을 느끼게 하고 있으며 이러한 여러 의무를 동시에 충족시키기에는 이 법령들은 아직 미비한 점들이 많은 실정이다.


-아비바 아브라모브스키 교수(보험법 전문)