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<美 시라큐스대 로스쿨제휴 교수진 칼럼>
검사는 형사 사법 제도의 가장 영향력있는 요인인가(하)
월리엄 스나이더 교수·前연방검사  |  -
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[0호] 승인 2013.01.07  13:39:00
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주 및 지역 검사장을 선출하기 위한 선거는 연방 법원 제도의 임명 방식과 뚜렷이 대조된다. 미국의 첫 의회는 현 1789년 헌법에 의하여 ‘Judiciary Act’를 통과시켰다. 이로 인해 미국 연방 대법원 (United States Supreme Court) 밑으로 하급 연방 법원들이 설립되었고, 동시에 연방검사직이 만들어졌다(현 United States Attorneys).
연방 검사들은 연방 정부 관련 모든 민·형사 사건들을 맡고 있다. 미국 대통령이 지명을 하고 미국 상원의 임명동의를 통해 연방검사를 선발하는 현재의 행정 절차 역시 ‘Judiciary Act’에서 비롯되었다. 그러므로 연방검사는 선거를 통해 선출된 대통령 하에 있지만 국민에 의한 직접선거를 통해 선출되지는 않는다.
일부 학자들의 반대도 있지만, 일반적으로는 형법을 위반하는 사람들을 기소하는 것은 대통령의 핵심 의무로 간주되어 왔고, 여전히 핵심 의무로 인식되고 있다. 따라서 대통령은 ‘법률이 엄정하게 실행’되고 있는지 살펴야 할 의무가 있다(미 헌법 제 2조 제3항).
검사는 기소권과 사전형량조정제도에 있어 적어도 부분적으로는 강력한 권한과 재량권을 부여받기 때문에, 윤리강령과 판결주문을 통해 특별한 위치에 놓이게 된다. 3억3000만 미국 인구 중 100만 이상에 달하는 변호사들은 의뢰인들의 죄, 법적 책임 또는 책무에 관한 자신들의 개인적인 평가와 상관없이 열성적으로 의뢰인들을 대변하여야 한다. 이것은 변호사와 같은 개개인들은 유죄와 무죄를 결정할 자격이 없다는 이론에서 비롯되었다.
사건이나 논쟁의 진실은 당사자주의(adversarial system-소송의 주도권을 당사자가 가지고 원고와 피고가 서로 대립하여 공격과 방어를 행하는 소송형식)에 의거, 증인들에 대한 혹독한 반대신문과 피고인과 같은 일반인으로 구성된 배심원단의 만장일치를 통한 사실판단에 의해 모두에게 밝혀지게 된다.
하지만 검사를 포함한 정부 측 변호사들에게는 정의가 실현되었는지를 확인해야 할 추가적인 의무가 부여된다. 형사재판의 피고측 변호사의 의무가 모든 합법적인 수단을 동원하여 의뢰인을 무죄방면시키는 데 있다면, 검사들은 유죄 선고를 받게 하기 위한 목적을 위해 합법적인 방법을 모두 동원하지 않아야 할 의무가 있다. 오히려 검사는 피고가 유죄라는 확신이 없는 경우, 기소를 기각해야 한다.
미국 대법원의 과거 판결문에 의하면 “미국 검사는 일반 시민들의 논쟁을 대변하는 것이 아니라 주권을 대변한다. 이 주권을 대변해야 할 의무에 치우침이 없어야 하는 것만큼이나 법적 지배를 행사하지 않는 것도 중요한 검사의 의무이다. 그러므로 형사 기소의 핵심은 승소에 있는 것이 아니라 정의의 실현에 있다. 따라서 검사란 독특하면서도 매우 명확한 법의 집행자로서, 유죄인 자들을 처벌하는 동시에 무고한 사람의 처벌은 막아야 하는 이중적인 목적을 가지고 있다.” (Berger v. United States, 295 U. S. 88 (1935), ‘Mr. Justice Sutherland의 서술에서 인용’)
미국 검찰총장실-미국은 법무장관이 검찰총장을 겸한다- 입구 앞에 있는 석조물에도 같은 의미를 다른 방식으로 표현한 글귀가 새겨져 있다. “법정에서 미국 국민들에게 정의가 실현될 때마다 미국은 국가로서의 가치가 상승한다.”
현실적인 관점에서 볼 때, 검사의 재량권을 제한 혹은 완화하기란 상당히 어렵다. 검사의 재량권의 상당부분은 범죄의 본질과 범죄자의 개인적 특성 및 성향에 부합하는 개별 재판과 처벌이라는 사법 체계의 목표를 달성하는 데 있어 필수불가결하다. 따라서 검사의 재량권을 금하자는 제안은 누구에게서도 제기된 바가 없다.
더불어 법적 사안들은 주로 매우 복잡할 뿐더러 기밀 정보와도 연관되어 있기 때문에, 유권자들이 검사가 적절한 재량권을 행사하고 있는지 여부를 판단하기가 매우 어렵다. 따라서 선거에서 검사는 주로 범죄에 대한 강경한 입장 혹은 모두에 대한 공정성을 슬로건으로 내세운다.
마지막으로, 검사의 특별한 윤리적 책임 위반을 입증하기가 매우 어렵다. 그 이유는 입증에 필요한 정보가 통상 피고, 판사, 또는 변호사협회 관계자들에게 알려지지 않기 때문이다. 그러므로 의회의 최소의무형량법 제정을 통해 판사의 재량권이 제한된 현 시점에, 검사는 미 형법 제도상 가장 강력한 집단이라는 점에 대해서는 이견이 없다.
한 전직 연방검사에 의하면 “기소 여부에 관한 재량권은 굉장한 권한이다.… 연방검사는 관리자, 분쟁 중재자, 법률집행 설계자, 면접관, 소송자, 정치인, 관리 공무원, 격려자, 조언자, 저술가, 연구원, 교섭자, 면접자 등 다양한 역할을 맡을 수 있다.” Whitney North Seymour, Jr., 연방검사, (New York: William Morrow and Company, Inc., 1975)

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