부당이득금
대구고등법원 2012. 11. 7. 선고
2012나2935 판결


A 등은 甲시장 정비사업조합(이하 ‘甲시장조합’)의 조합원들이다. 甲시장조합은 주식회사 B를 정비사업의 시공자로 선정하여 공사계약을 체결하였고, A 등은 甲시장조합의 임원으로서 甲시장조합의 계약의무 불이행에 따른 채무에 관하여 甲시장조합과 연대하여 책임을 진다는 내용의 연대보증을 하였다. 이후 甲시장조합은 B의 채무불이행을 이유로 공사계약을 해제하였다. 이 경우 A 등의 보증채무에 B가 사업시행과 관련하여 甲시장조합에 지급한 금원을 반환할 원상회복 의무가 포함되는가?

시공사의 채무불이행으로 공사계약이 해제된 경우 정비사업조합 임원들이 원상회복의무에 대하여 연대보증책임을 지는지 여부

A 등이 이 사건 공사계약의 해제에 따른 원상회복의무에 대해서도 보증책임을 부담하는지는 이 사건 공사계약에 포함된 보증계약의 문언, 계약체결의 동기, 경위 및 목적 등에서 나타나는 당사자의 의사에 따라 결정되어야 할 것인데, 이 사건 공사계약 제8조 제3항에 따르면 연대보증인인 A 등은 ‘甲시장조합의 계약의무 불이행에 따른 채무’에 관하여 甲시장조합과 연대하여 책임을 진다고만 규정하고 있을 뿐이므로, 위 문언만으로는 A 등이 B의 채무불이행으로 인한 계약해제에 따른 甲시장조합의 원상회복의무에 대해서도 보증책임을 부담하기로 했음을 인정하기에 부족하고, 달리 A 등이 B의 채무불이행으로 인한 계약해제에 따른 甲시장조합의 원상회복의무에 대해서도 보증책임을 부담하기로 했음을 인정할 만한 증거가 없다.
보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하기 때문에 그 담보의 대상인 주채무가 무효이거나 취소되면 보증채무도 무효로 되고, 주채무가 소멸하는 때에는 보증채무도 당연히 소멸하는바, 이러한 보증채무의 부종성은 계약해제로 인한 원상회복의무에도 원칙적으로 그대로 적용된다. 즉 계약해제로 인하여 주채무가 소급적으로 소멸하고, 계약당사자는 원상회복의무라는 특수한 부당이득반환의무를 부담하게 되는데, 이러한 원상회복의무에는 보증책임이 인정되지 않는다고 보는 것이 원칙적으로 타당하다. 다만 보증채무는 주채무에 종속되는 채무인 손해배상채무에도 미치므로(민법 제429조 제1항), 주채무자의 채무불이행을 이유로 하는 상대방의 법정 또는 약정해제권에 기한 해제권의 행사로 계약관계가 소멸하는 경우에는, 채무불이행에 대한 구제수단이라는 점에서 당사자의 반대의 의사표시가 없는 한, 보증인은 피보증인의 원상회복의무에 대하여도 여전히 책임을 진다고 할 것이나(대법원 1972. 5. 9. 선고 71다1474 판결 등 참조), 피보증인의 채무불이행이 아닌 상대방의 채무불이행을 이유로 하는 피보증인의 해제권 행사에 따라 계약이 해제되는 경우에는 보증채무의 부종성의 원칙으로 돌아가 그 원상회복의무에는 보증책임이 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다.
이 사건 공사계약의 주요 내용에 비추어 보면, A 등의 보증책임은 이 사건 공사계약에 따라 발생하는 甲시장조합의 채무에 관하여 보증인인 A 등 자신이 이행의 책임을 지는 것보다는 甲시장조합의 채무불이행으로 인하여 甲시장조합이 B에 부담하게 될 채무에 관하여 책임을 진다는 취지로 봄이 상당하다고 할 것인데, 현실적으로 그러한 A 등의 연대보증책임은 甲시장조합이 계약상 의무를 이행하지 않음으로써 B에 대하여 부담하게 되는 손해배상책임 등 각종 의무를 연대보증인인 A 등이 甲시장조합과 연대하여 부담하는 것으로 실현된다. 이러한 의미에서 이 사건 공사계약 제8조 제3항에서 정한 A 등의 연대보증책임은 甲시장조합의 귀책사유로 인한 채무불이행을 당연한 전제로 하는 것이고, 이렇게 해석하는 것이 이 사건 계약 당시의 B나 A 등의 의사에 부합한다. 그런데 이 사건 공사계약은 B의 채무불이행으로 인한 甲시장조합의 해제권 행사로 인하여 해제된 것일 뿐, 甲시장조합의 채무불이행으로 인하여 해제된 것이 아닌바, 그와 같은 해제로 인한 원상회복의무는 甲시장조합의 계약의무 불이행에 따른 채무라고 보기 어려우므로, 그 해제로 인한 원상회복의무는 A 등의 연대보증책임의 범위에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

부당이득반환
대구지방법원 2012. 5. 17. 선고
2011가합12648 판결


A는 B에게 A 명의의 통장 및 공인인증서, 보안카드를 주었고, B는 이를 가지고 있음을 기화로 A 명의의 전자기록을 위작함으로써 허위의 외상매출채권을 담보로 C와 전자대출약정을 체결한 후 외상채권이 있는 것처럼 가장하여 대출신청을 하였다. C는 위 대출신청에 따라 A 명의의 계좌에 대출금 명목으로 2,508,160,059원을 송금하고, B는 이후 위 대출금 중 269,438,077원을 제외한 나머지만을 C에게 변제하였다. A는 C의 계속되는 독촉에 따라 C에게 대출원리금 328,116,719원(원금 269,438,077원+이자 58,678,642원)을 변제하였고, B는 사전자기록등 위작, 위작사전자기록등 행사로 유죄판결을 받았다. 이 경우 B가 A 명의의 전자기록을 위작하여 허위의 외상매출채권을 담보로 체결한 대출 약정이 무효가 되어 C는 A로부터 변제받은 대출원리금을 부당이득으로 반환하여야 하는가?

통장개설자가 통장, 공인인증서, 보안카드의 사용을 제3자에게 위임하여 제3자가 통장개설자 명의로 은행으로부터 대출받은 경우, 대출과 관련하여 은행이 책임을 부담하는지 여부 (소극)

전자금융거래법 제9조 제2항 제1호, 동 시행령 제8조에 의하면 사고발생에 있어서 이용자의 고의나 중대한 과실이 있는 경우로서 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 미리 이용자와 체결한 경우에는 금융기관은 책임의 전부 또는 일부를 이용자가 부담하게 할 수 있다.
여기서 말하는 이용자의 고의나 중대한 과실이란 ① 이용자가 접근매체를 제3자에게 대여하거나 그 사용을 위임한 경우 또는 양도나 담보의 목적으로 제공한 경우, ② 제3자가 권한 없이 이용자의 접근매체를 이용하여 전자금융거래를 할 수 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 접근매체를 누설하거나 노출 또는 방치한 경우를 규정하고 있다.
또 A가 C 은행에서 보통예금통장 개설시 작성한 신규거래신청서에는 “본인은 C 은행의 예금거래기본약관, 해당예금(신탁)약관, 기타 거래신청에 대한 해당거래약관이 적용됨을 승인하고 아래와 같이 신청합니다”라고 기재되어 있는 점, 기업인터넷뱅킹 신청시 작성한 인터넷뱅킹신청서에는 “본인은 전자금융서비스 이용약관을 승낙하고 이와 같이 서비스를 신청합니다”라고 기재되어 있는 점, 전자금융서비스이용약관 제5조 제2항은 “고객이 소정의 신청절차를 거쳐야만 이용할 수 있는 서비스는 기본약관 제2조 제11호의 접근수단 중 일부 또는 전부가 이미 은행에 등록되어 있는 것 또는 은행이 계산한 것과 일치할 경우에 본인으로 인정하고 서비스를 제공한다”고 규정하고 있고, 전자금융기본거래약관 제2조 제11호, 제22조는 “접근수단이라 함은 전자금융거래의 방식을 통하여 거래지시를 하는데 필요한 카드, 공인인증서, 비밀번호, 이용자번호 등을 말한다”, “거래처는 전자금융거래에 필요한 접근수단을 제3자에게 대여, 위탁 또는 양도하지 못하고, 거래처는 접근수단을 본인 이외의 제3자에게 누설해서는 안 되며, 접근수단의 도용이나 위조 또는 변조를 방지하기 위한 관리에 충분한 주의를 기울여야 한다”고 규정하고 있는 점, 같은 약관 제23조 제2항은 “은행은 거래지시에 포함된 계좌번호, 비밀번호, 이용자번호 등이 은행에 신고된 것과 같음을 확인하고 거래지시의 내용대로 전자금융거래를 처리한 경우에는 은행의 과실이 아닌 접근수단의 위조·변조 기타의 사고로 거래처에 손해가 생기더라도 책임을 지지 아니한다”라고 규정하고 있으며, 전자외상매출채권거래기본약관 제18조 제5항은 “이용자가 접근매체를 제3자에게 대여하거나 사용을 위임하거나 양도 또는 담보 목적으로 제공한 경우”나 “제3자가 권한 없이 이용자의 접근매체를 이용하여 거래서비스를 할 수 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 이용자가 자신의 접근매체를 누설 또는 노출하거나 방치한 경우”에는 이용자에게 손해가 생기더라도 책임의 전부 또는 일부를 지지 아니한다고 규정되어 있으며 이는 전자금융거래법 제9조 제2항, 제3항, 동 시행령 제8조와 같은 내용인 점을 종합하면, A가 접근매체인 통장, 공인인증서, 보안카드를 제3자인 B에게 사용을 위임하거나 누설하여 이 사건 대출이 발생하였고 이는 A의 고의 또는 중대한 과실에 의한 사고발생에 해당한다고 할 것이므로, 전자금융거래법 제9조 제2항 제1호, 동 시행령 제8조, 외상매출채권거래기본약관 제18조 제5항에 따라 C는 이 사건 대출과 관련하여 어떠한 책임도 없다고 할 것이다.
따라서 C가 A로부터 변제받은 이 사건 대출원리금은 정당하다 할 것이어서 C가 수령한 위 대출원리금이 법률상 원인 없는 부당이득임을 전제로 한 A의 이 부분 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

손해배상(기)
서울고등법원 2012. 11. 1. 선고
2012나22275 판결

건축물의 분양에 관한 법률에 따라 분양신고 수리 업무를 수행하는 공무원이 분양신고에 첨부된 신탁계약서 및 대리사무계약서 등에 피분양자들의 보호를 위한 규정들이 있는지를 살피고 시정조치 등을 할 의무가 있는지 여부 (적극)

건축물의 분양에 관한 법률은 건축물의 분양받은 자를 보호하는 것을 주된 목적으로 제정되어(제1조), 분양사업자로 하여금 건축물을 분양하고자 하는 때에 그 대지의 소유권을 확보하고 확보한 대지의 저당권·가등기담보권·전세권·지상권 및 등기된 부동산임차권을 말소하도록 하고(제4조 제5, 6항), 건축물의 착공신고 후 분양을 함에 있어서는 금융기관의 분양보증을 받거나, 또는 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 경우에는 신탁계약에 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’을, 대리사무계약에 피분양자 보호를 위한 분양수입금 관리계좌의 개설에 관한 사항과 함께 ‘부도·파산 등으로 사업추진이 불가능한 경우 분양수입금 관리계좌의 잔여금액은 피분양자에게 우선하여 지급하여야 한다는 사항’을 각 규정하도록 하였으며(위 법률 제4조 제1항 제1호, 제2, 3항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 제3호, 제2, 3항, 같은 법 시행규칙 제2조 제2호 나.목), 건축물 분양신고를 수리하는 건축허가권자는 분양신고에 첨부된 신탁계약서, 대리사무계약서 등이 관련 법령의 규정에 적합한 경우에 분양신고를 수리하도록 규정하고 있으므로(구 건축물분양법 제5조, 같은 법 시행령 제7조), 분양신고를 받은 담당공무원들로서는 신탁계약서와 대리사무계약서 등에 피분양자들의 보호를 위한 위와 같은 내용들이 규정되어 있는지를 잘 살피고 이에 대한 시정조치 등을 하였어야 할 주의의무가 있다.

분양신고 수리 업무를 수행하는 공무원이 위와 같은 의무를 제대로 이행하지 아니하여 신탁계약 등에 신탁재산에 관한 피분양자들의 우선권이 규정되지 못한 결과 신탁계약이 피분양자들의 동의 없이 해지되고 신탁되었던 부동산에 관한 경매절차가 진행됨으로써 입은 피분양자들의 손해를 위 공무원 소속 지방자치단체가 배상할 의무가 있는지 여부 (적극)
/ 대한변협 신진우 사무차장

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