판결요지
피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 동인이 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우에는 피고인이 사용한 독의 양이 치사량 미달이어서 결과발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 독약의 치사량을 좀더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수중 어느 경우에 해당하는지 가렸어야 할 것이다.

해 설
불능미수가 성립하기 위해서는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하여야 한다. 위험성유무의 판단이 규범적 판단인 데에 비해, 결과발생의 불가능 여부는 사실적·과학적 판단이다. 규범적 판단에서는 일반인을 기준으로 하지만, 과학적 판단에서는 과학적 법칙을 기준으로 한다. 판례에는“불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다”(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결; 대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 등)라고 하는데, 이는 결과발생이 불가능하다는 의미이지 위험성이 없다는 의미가 아니다. 따라서 이들 판례가 절대적 불능·상대적 불능설에 따라 불능미수 의 위험성을 판단하는 것은 아니다.

촌 평
판례의 “절대적으로 결과발생이 불가능한 것은 아니다”라는 말이 불능미수의 위험성을 인정하는 것이라고 절대 생각하지 마시오. 이것은 절대적으로 불능미수가 아니라 장애미수라는 의미이기 때문이오.