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[판례평석]성전환자 성별 정정의 허용범위- 대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정 -
박상복 변호사  |  gpack71@naver.com
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[784호] 승인 2020.05.18  09:27:28
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1. 사 안

가족관계증명서에 0000년에 출생한 ‘남(男)’으로 기재되어 있는 갑은 학창시절부터 여성복을 즐겨 입고, 여성을 동성처럼 여기는 등 심한 성 정체성 장애를 겪어 왔으나, 부모의 권유로 여성을 만나 결혼한 후 2년 만에 아들을 출산하였지만 4년 남짓 결혼생활을 하다가 결국 이혼하였고, 갑의 아들은 현재 만 16세다. 갑은 성 정체성 장애로 수차례 정신과 치료를 받아오다가 성전환 수술과 유방 성형수술을 받았고, 현재까지 계속 여성호르몬제를 투약하고 있다. 이에 갑은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조의 규정에 의하여 가족관계등록부에 기재된 자신의 성별을 남자에서 여자로 바꾸어 달라는 소송을 제기하였다.

2. 대상결정 요지

[다수의견] 성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환이 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재된 성별을 정정하여, 배우자나 미성년자인 자녀의 법적 지위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란을 초래하는 것까지 허용할 수는 없으므로, 현재 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별 정정은 허용되지 않는다.

[반대의견1] 미성년자인 자녀가 있다는 사정은 이와 더불어 그 자녀의 연령과 취학 여부, 부모의 성별 정정에 대한 자녀의 이해나 동의 여부, 자녀에 대한 보호·교양·부양의 모습과 정도, 기타 가정환경 등 제반 사정과 함께 그 성전환자가 사회통념상 전환된 성을 가진 자로서 인식될 수 있는지를 결정하는 여러 가지 요소들의 일부로 포섭하여 법원이 구체적 사안에 따라 성별 정정의 허가 여부를 결정하면 충분하고, 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별 정정의 독자적인 소극적 요건으로 설정할 것이 아니다.

[반대의견2] 미성년자인 자녀가 있는 성전환자의 경우 성별 정정을 허용할 것인지는 입법정책의 문제에 속하는 것이고, 나아가 이미 부모의 전환된 성에 따라 자연스러운 가족관계가 형성된 경우 등에서는 성별 정정을 허용하지 않는 것이 오히려 미성년자의 복리에 장애가 될 수 있다.

한편 다수의견이 과거의 혼인사실을 이유로 성별 정정이 제한되는 것은 아니라고 본 점에 대하여는 견해를 같이 하나, 현재 혼인 중에 있다는 사정을 성별 정정의 독자적인 소극적 요건으로 보는 데에는 찬성할 수 없다. 혼인 중에 있다고 하더라도, 성별 정정신청 당시 그 혼인관계의 실질적 해소 여부와 그 사유, 혼인관계의 실질적 해소로부터 경과한 기간, 실질적으로 해소된 혼인관계의 부활가능성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 가족관계등록부상의 성별란 정정이 신분관계에 혼란을 줄 염려가 있는지를 가리고 그에 따라 성별 정정 여부를 결정하면 충분하다.

3. 검토의견

대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정으로 처음 성전환자에 대한 성별 정정이 허용되었다. 그리고 그로부터 5년이 지나서 나온 대상결정으로 성전환자의 성별 정정 허부를 결정하는 소극적 요건으로 “현재 혼인 중에 있다”거나 “미성년 자녀가 있다”는 점이 추가되었다. 현재 우리나라에서 동성혼이 법률적으로 허용되지 않고 있고, 배우자나 미성년 자녀가 있는 경우에는 그들에 대한 배려도 필요하다는 점 등을 고려할 때 대상결정의 다수의견을 이해하지 못할 바는 아니다.

그렇지만 성전환으로 인하여 혼인 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이른 경우도 있고, 배우자 또는 미성년 자녀의 동의를 받아 성전환이 이루어진 경우도 있을 수 있기 때문에 현재 혼인 중에 있다거나 미성년 자녀가 있다는 사정을 성별 정정의 독자적인 소극적 요건으로 보기 보다는 성전환자가 사회통념상 전환된 성을 가진 자로서 인식될 수 있는지 여부를 결정하는 여러 가지 요소들의 일부로 포섭하여 법원이 구체적 사안에 따라 성별 정정의 허가 여부를 결정하여야 한다는 반대의견이 더 설득력이 있어 보인다.

근래 우리 사회에서 성전환자와 관련한 여러 가지 문제들이 발생하고 있다. 남성에서 여성으로 전환한 사람이 여자대학교에 입학할 수 있는지 여부, 남성 하사관으로 근무하다가 여성으로 전환한 사람이 여성 하사관으로 계속 근무할 수 있는지 여부 등 위와 같은 문제는 물론 기혼이거나 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별 정정의 허용 여부 등 성전환자와 관련된 제반 문제들은 우리 사회의 인식이 변화되어야만 근본적으로 해결될 수 있을 것이다.

/박상복 변호사·경기중앙회

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