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[전문분야 이야기]부당해고에 있어서 중간수입 공제의 문제
박도하 노동법 전문변호사·광주회(변호사박도하법률  |  pdh3823@naver.com
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[701호] 승인 2018.08.13  09:50:56
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노동위원회 또는 법원에 의하여 부당해고가 인정될 경우, 이는 해고기간에 사용자의 책임 있는 사유로 근로자가 근로제공을 이행하지 못한 것이어서 근로자는 민법 제538조 제1항에 근거하여 사용자에 대하여 소급임금청구권을 갖는데, 근로자가 해고되지 않고 계속 근로하였으면 받을 수 있었던 임금 전액, 즉 평균임금의 기초가 되는 임금 전액이 이에 해당한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결). 따라서 연장근로수당, 상여금, 근속수당도 해고되지 않았을 경우 수령 가능했다면 이들도 소급임금에 해당한다.

이 때 노동위원회, 법원이 부당해고만 선고하고 소급임금 지급에 관한 선고가 없는 경우라고 하더라도 근로자는 부당해고 사실만을 근거로 사용자에 대하여 소급임금청구권을 갖는다.

한편, 해고기간 동안 근로자가 다른 곳에 취업하여 임금을 받는 등 다른 수입인 중간수입을 얻고 있었다면 사용자는 위험부담원칙의 예외사정을 정하고 있는 민법 제538조 제2항에 따라 근로자에 대하여 그 상환(실제로는 소급임금에서의 공제 주장)을 할 수 있는지가 문제된다. 이에 대하여, 중간수입은 해고된 근로자의 별도의 노력으로 취득한 것인데, 소급임금에서 이를 공제한다면 근로자의 노력이 무효화되고, 부당해고를 한 사용자는 사실상 경제적 손해를 입지 않는 불합리한 점이 발생한다는 이유로 이를 부인하는 견해가 있긴 하지만 판례는 이를 인정하되 그 범위를 제한하는 태도를 취하고 있다.

즉, 대법원은 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있는 것이고(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 이러한 법리는 근로자가 쌍무계약인 근로계약에 기한 근로제공의무가 채권자인 사용자의 책임 있는 사유로 인하여 이행될 수 없었다고 하면서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라, 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이므로 그대로 적용된다고 할 것이되, 근로기준법 제38조(현 제46조)의 취지를 감안하여 중간수입은 평균임금의 100분의 70에 해당하는 휴업수당을 초과하는 금액의 범위에서만 공제할 수 있고, 그러할 경우 근로기준법이 정하고 있는 임금 전액지급의 원칙에 위반되지 않는다고 한다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결).

이와 관련하여, ①공제의 대상 중간수입은 해고에 따른 근로제공 채무의 면제와 상당인과관계에 있어야 하므로, 가령 근로자가 부당해고 기간 동안 노조로부터 노조기금을 지급받았다고 하더라도, 이는 근로자가 근로제공을 면한 사실과 상당인과관계에 있다고 볼 수 없으므로 공제의 대상이 아니며(대법원 1991. 5. 14.선고 91다2656판결), ②공제대상인 중간수입은 공제하려는 임금과 같은 기간 내에 발생한 것이야 한다.

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