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[국회단상]100%의 헌법불합치 결정을 만나는 일에 관하여
김익두 변호사·정무위원회 입법조사관  |  idkim7@hotmail.com
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[696호] 승인 2018.07.09  18:22:58
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헌법재판소는 1989년 9월 8일 선고된 88헌가6 이후 최근 내려진 양심적 병역거부 사건(2011헌바379 등)까지 꾸준히 헌법불합치 결정을 해오고 있으나, 정작 헌법재판소법에는 이와 관련된 명시적인 법적 근거가 마련되어 있지 않다. 그래서 헌법불합치 결정의 정체에 대해 여러 가지 의견이 제시되고 있지만, 위헌결정(헌재법 제47조제1항)과 여러 가지 사유를 고려하여 헌재법 제47조제2항(위헌결정된 법률의 즉시 실효)의 효력발생시기를 유예하는 결정이 결합된 변형결정이라는 점에는 대체로 견해가 일치하고 있는 것으로 보인다.


그런데 그동안 국회의 구성원으로 지내오며 가장 의문이 있었던 부분은 헌법불합치 결정의 주문에 표시되는 법률의 실효시기에 관한 부분이다. 이와 관련하여 일부 문헌에서는 실효시기에 관한 주문의 기재를 “개선입법시한”이라고 해석하여 그 시기까지 국회가 해당 법률을 개정하지 않으면 헌법불합치 결정에 따라 부과된 ‘개선입법의무’를 이행하지 않은 것이 되어 마치 위헌적 상황이 초래되는 것처럼 설명하고 있다. 특히 헌법재판소도 선거구 획정 지연과 관련된 입법부작위 위헌확인 사건에서-비록 권리보호이익이 없어 각하결정을 했지만-이전의 헌법불합치 결정에 따라 법률의 실효시기까지 개선입법을 할 의무를 입법자(국회)에게 부여하였다고 언급하고 있는 것으로 볼 때, 이러한 주장에 어느 정도 동의하고 있는 것으로 보인다.


그러나 이러한 견해는 현행 헌재법 제47조제2항의 법문언을 넘어서는 해석으로 동의하기 힘들다고 생각한다. 물론 선거구 획정이나 병역종류조항과 같이 헌법에서 직접 입법의무를 부여한 사항에 대해서는 국회가 법률을 개정하지 않거나 이를 지체하는 것이 ‘입법부작위’로 인정되어 위헌이 될 수 있다. 하지만 통상적인 경우라면 국회의 적극적 작위의무가 인정되지 않기에 그와 동등하게 보기 힘들다. 이러한 경우, 헌법불합치 결정 주문에 표시되는 법률의 실효시기에 관한 별도의 기재는 단순히 위헌으로 결정된 심판대상 법률의 헌재법 제47조제2항의 적용 시기에 관한 사항을 정한 것, 다시 말해 위헌결정으로 초래된 법률의 실효에 관한 기재에 불과할 뿐 헌재법 제47조제1항에 따라 기속력이 부여되는 위헌결정에 해당하거나 위헌결정과 불가분의 관계에 있는 사항으로 볼 수 없다.


따라서 헌법재판소의 합헌적 법률해석은 스스로가 해석권을 가지는 헌재법 제47조의 적용 또는 효력발생 시기 등의 결정 앞에서 멈춰야 한다. 거기에서 나아가 헌법불합치 결정의 하나의 내용으로 국회 등 입법자에 대해 대체입법을 마련할 의무를 부과할 수 있다고 해석하는 것은 위헌결정 이외의 것에 대해 기속력을 부과하자는 주장으로 ‘가능한 의미의 한계’를 벗어난 것이다. 다만, 입법자는 헌법불합치 결정 주문에 표시된 실효시기에 관한 기재에 대해 헌법재판소의 취지를 존중하여 가급적이면 해당 시기까지 개선입법을 완료할 수 있도록 하는 ‘권장사항’으로 이해할 수는 있을 것이다.


개인적으로는, 헌법불합치 결정의 허용 여부, 위헌결정 이외의 내용에 대한 기속력 부여 등에 관한 불명료한 상황이 정리된 ‘100%의 헌법불합치 결정’을 만나기 위해서는 독일 연방헌법재판소법과 같이 변형결정에 관한 명문의 규정을 도입하는 것이 필요하다고 생각한다. 합헌적 법률해석은 불가피한 상황에 시도되는 예외적인 방법에 불과하고, 어떠한 합헌적 법률해석도 법문언을 넘어설 수 없기 때문이다.

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