이혼소송에서 가장 치열하게 다투고 합의가 되지 않는 사건을 꼽으라면, 재산이나 위자료가 아니라 미성년 자녀의 친권, 양육권과 관련된 사건일 것이다. 금전적인 문제는 합의가 가능해도 친권, 양육권은 합의가 되지 않기 때문이다. 만일 소송 중 혹은 소송 직전에 상대방이 아이를 데리고 간 상황까지 얽힌다면 더욱 합의가 어렵다.

법원은 친권, 양육권을 결정하는데 있어서 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 방법을 선택하는데, 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육의사, 경제적 능력, 부모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 고려하고 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결). 그러나 위와 같은 요소들이 비슷한 경우에는 현상유지의 원칙이라고 하여, 현재의 양육 상태를 유지해주고자 하는 경향을 보인다. 부모의 이혼으로 혼란을 겪는 자녀들에게 추가적인 혼란을 주지 않기 위함이다. 그런데 이런 내용을 얼핏 들은 당사자 중에는 자녀를 자신이 데리고 있는 것이 유리하다 생각하고 임의로 데리고 가는 경우도 종종 있다.

그러나 그런 경우 유아인도심판청구의 대상이 될 수도 있고, 경우에 따라서는 형사상 미성년자 약취유인으로 고소를 당할 수도 있어서 무턱대고 아이를 데리고 오는 것만이 능사는 아니다. 대법원은 기존에 양육해오던 자녀를 폭행, 협박이나 불법적인 힘의 행사 없이 다른 곳으로 데리고 가서 양육한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 미성년자약취죄는 해당하지 않는다고 하였으나(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결), 친권자라고 하더라도 조부모가 양육해오던 자녀를 그 자녀의 의사에 반하여 자신의 지배에 옮긴 경우에는 미성년자 약취유인이 인정된다고 하였다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결).

한편, 이와 관련하여 소송 중 자녀를 누가 키울지에 대한 다툼이 많아 불안한 상태라면 임시양육자 지정 사전처분을 신청할 수 있다. 그러나 단지 친권, 양육권 결정에서 우선권을 가질 요량으로 신청하면 지정해주지 않는 경우가 많으니 유의해야 한다. 또한 어떤 의뢰인은 아이를 데리고 있다는 이유로 안심하고 면접교섭을 안 해 주려 하는 경우도 많은데, 그런 경우 자녀를 데리고 있다고 하더라도 친권자로 지정되기 어렵고 설혹 지정되더라도 공동친권으로 되는 경우도 있으니 그런 경우는 변호사가 잘 설득하여 면접교섭이 잘 이루어지도록 해주어야 한다.

만일 면접교섭을 상대방이 거부하면 사전처분을 통해 확보할 수 있는데 요즘 법원에서는 첫 기일에 거의 이혼소송 중 자녀의 양육상태(임시양육자, 양육비, 면접교섭)를 사전처분 형식으로 정하고 있고, 사전처분을 신청하지 않아도 직권으로 결정하는 경우가 많아서 소송 중 면접교섭은 많이 확보되고 있는 편이다. 또한 소송 중 면접교섭 과정에서 다툼이 많으면 양육 상담을 받으라고 하거나, 법원 면접교섭실에서 하는 방법, 서울가정법원의 경우 이음누리(면접교섭센터)를 이용하는 방법 등이 적극 강구되고 있다.

당사자들은 여러 이유를 들며 자녀를 위해 자신이 꼭 키워야 하겠다고 하여, 소송이 장기화 되는 경우가 많다. 그런데 그 과정에서 가장 상처를 받는 것은 ‘자녀’인 경우를 많이 보게 되어 안타까운 마음이 들 때가 한두번이 아니다. 무엇이 자녀를 위한 최선의 선택인지 변호사로서 조언을 주는 것도 필요한 일인 것 같다.