1. 사안의 개요

원고와 A사는 조달청 등이 발주한 설비 구매·설치공사 입찰에 참여하면서, 사전에 낙찰자 및 투찰 가격을 합의하는 방식으로 공동행위를 하였다. 그러다가 A사가 먼저 공동행위에 대해 자진신고를 하고 공정위로부터 1순위 자진신고자로 인정받았는데, 원고는 A사보다 공동행위를 먼저 중단하였다는 등의 이유로 1순위 자진신고자 또는 조사협조자로서의 감면을 신청하였다가 기각되었다. 이에 원고는, 공정위의 시정명령 및 과징금 부과처분(이하 “과징금 등 처분”) 및 감면기각처분의 취소를 구하는 소를 함께 제기하였다.

2. 원심 및 대법원 판결의 요지

공정거래법 제22조의2는 공동행위를 행한 사업자가 이를 자진신고하거나 증거제공 등으로 조사에 협조한 경우에는 시정조치, 과징금을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고, 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관한 세부사항은 대통령령에 위임하였다.

공정거래법 시행령 제35조 제3항에서는 자진신고자나 조사에 협조한 자의 신청이 있으면 피고는 그 신원이 공개되지 않도록 해당 사건을 분리 심리, 의결할 수 있도록 규정하고 있고, 감면제도의 세부운영절차 등에 관한 사항을 정한 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’ 제12조 제1항은 피고가 감면에 관한 사항을 최종적으로 심의, 의결하도록 규정하고 있다.

원심은 공동행위를 적극적으로 먼저 중단하는 것은 자진신고의 요건이 아니므로, 감면제도의 취지를 고려하였을 때 원고의 신청을 기각한 공정위의 처분은 적법하다고 하면서, 원고가 과징금 등 처분의 취소와 기각처분의 취소를 모두 구하였더라도 과징금 등 처분의 취소를 구하면 별도로 감면기각처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없다고 판단하여 이 부분을 각하하였다.

그러나 대법원은, 앞서의 관련 규정들의 취지와 공정위의 과징금 등 처분과 자진신고 등에 따른 감면신청에 대한 감면기각처분은 그 근거조항이 엄격히 구분되고, 자진신고 감면인정 여부에 대한 결정은 공정거래법령이 정한 시정조치의 내용과 과징금산정 과정에 따른 과징금액이 결정된 이후에 자진신고 요건 충족 여부에 따라 결정되므로, 과징금 등 처분과 자진신고 감면요건이 구별되는 점, 따라서 공정위로서는 자진신고가 있는 사건에 있어서 시정명령 및 과징금 부과의 요건과 자진신고 감면 요건 모두에 대하여 심리, 의결할 의무를 부담한다고 보아야 하는 점, 감면기각처분은 자진신고 사업자의 감면신청에 대한 거부처분의 성격을 가지는 점 등을 종합하면, 공정위가 과징금 등의 부과와 감면 여부를 분리 심리하여 별개로 의결한 후 과징금 등 처분과 별도의 처분서로 감면기각처분을 하였다면, 원칙적으로 2개의 처분, 즉 과징금 등 처분과 감면기각처분이 각각 성립한 것으로 보아야 하고, 처분의 상대방으로서는 각각의 처분에 대하여 함께 또는 별도로 불복할 수 있다고 하였다. 따라서 이 두 처분의 취소를 구하는 소를 함께 제기했더라도, 특별한 사정이 없는 한 감면기각처분의 취소를 구할 소의 이익 부분이 부정된다고 볼 수 없다고 했다.

결론적으로 대법원은, 원심이 과징금 등 처분을 다투는 소의 권리보호이익만을 인정한 것은 잘못이지만, 실제로 쟁점 판단을 통해 공정위의 기각처분이 적법하다고 하였고 대법원도 이를 수긍하는 이상, 불이익변경금지 원칙에 따라 원고에게 불이익하게 청구기각 판결을 할 수는 없다는 이유로 이 부분 소를 각하한 원심판결을 유지하였다.

3. 대상판결의 의의

공동행위의 경우 갈수록 그 방법이 소위 ‘은밀’해지고, 특히 수년 전 이루어진행위는 나중에 증거를 찾기가 매우 어렵다. 우리나라에서는 자진신고제도가 1996년에 도입되었는데, 오늘날 적발되는 공동행위는 이 자진신고에 대부분 의존하고 있을 정도로 그 활용도가 높다. 또한, 신고에 따른 법위반 책임을 부담하는 만큼 감면여부에 사업자의 이해관계가 직결되어 있어, 공동행위의 성립 여부만큼이나 자진신고자의 지위 인정 자체를 다투는 소송이 늘어나고 있다. 대상판결은 자진신고자 지위 인정관련 처분을 별도로 다툴 소의 이익을 명시적으로 인정하고 있다.

다만, 성급히 자진신고를 한 뒤 공정위가 요구하는 수준의 충분한 증거를 실제로는 제출하지 못하는 사례나, 급기야 공정위 단계에서는 자진신고에 기하여 공동행위를 인정하고 처분이 이루어졌는데 법원 단계에서 해당 공동행위의 성립이 부정되는 경우조차 발생하자, 공정위에서는 자진신고에 따른 감면을 갈수록 엄격하게 인정하는 추세이다. 따라서, 사업자로서는 반드시 사전 내부조사 등으로 알게 된 사정이 선례와 법리에 비추어 공동행위로 인정될 가능성이 있는지와 공정위가 요구하는 수준의 증거 제출 등 협조가 가능한지 여부를, 전문가의 조력 하에 신속히, 그러나 신중하게 검토하고 자진신고 여부를 결정할 필요가 있다.