특허권자가 쓸 수 있는 칼 중 특허법위반죄 고소는 일견 가장 강력한 칼로 보일 수 있다. 경쟁자에게 돈으로 치유 불가능한 ‘전과자라는 흠집’을 낼 수 있는 비수이기에. 하지만 실제 그 칼은 실전에서 부러지기 일쑤다. 실무에서 직간접적으로 경험해 온 것인데, 아래와 같이 통계로도 입증이 된다.

특허법위반죄로 고소한 전체 사건 중 최종 유죄로 확정될 확률은 몇 %일까?

법무부 2015년 범죄백서에 따르면, 2014년 검찰이 특허법위반죄로 처리한 368건 중 기소된 경우는 25건(6.8%)에 불과하다. 나머지 343건은 불기소되거나(245건 66.6%) 기소중지로 처리되었다(98건 22.6%). 기소된 경우도 구약식기소가 23건(6.3%), 정식기소가 2건(0.5%)이었다. 불기소된 245건은 혐의없음 160건(43.5%), 공소권없음 83건(22.6%), 기소유예 2건(0.5%)이었다.

대법원 2015년 사법연감에 따르면, 2015년에 1심 법원이 특허법위반죄에 대해 판결한 사례 20건 중 유죄는 6건에 불과하다. 그 중 집행유예 4건, 재산형 2건이었다. 나머지는 무죄 4건, 선고유예 3건, 공소기각 7건이었다.

2014년 특허법위반죄로 검찰이 처리한 368건 중 검찰의 최종 판단을 한 건은 270건으로, 이 중 구약식기소는 23건(8.5%), 기소는 2건(0.7%)이다. 기소중지로 처리된 98건도 후에 같은 비율로 최종 처리될 것으로 가정하면, 8건이 구약식기소되고, 1건은 정식기소될 것이다. 하지만 이는 2015년 이후에 처리될 것이고, 2014년 이전의 기소중지건 중 재개된 것의 통계는 2014년 처리 결과에 반영되어 있을 것이므로 특허법위반죄로 고소한 270건을 기준으로 법원 판결과 연계하여 최종 유죄 판결 비율을 계산하는 것이 타당할 것이다.

2015년 1심법원이 특허법위반죄로 판결한 사건이 20건이다. 2014년 정식기소된 건이 2건이므로 편의상 2014년 구약식기소된 23건 중 18건이 정식재판을 청구한다고 보아 총 20건의 재판이 이루어진 것이라 가정할 수 있겠다. 그렇다면 정식재판을 청구하지 않은 5건의 구약식기소건은 유죄로 확정된 셈이고, 재판을 진행한 20건 중 6건이 유죄 판결을 받았으니, 총 270건 중 1심까지 유죄로 인정된 건은 11건에 불과하다. 2, 3심에서 1심과 결론이 달라질 수 있지만, 무죄가 유죄로, 유죄가 무죄로도 될 수 있으므로 서로 상쇄된 것으로 본다면, 특허법위반죄 고소된 전체 사건 중 4%(11/270)만이 최종 유죄로 인정된다고 보는데 무리는 없을 것이다.

이로써 특허법위반죄 고소라는 칼은 100번 휘두르면, 96번 부러지는 매우 부실한 칼임이 입증되었다. 특허법위반죄 고소를 고민하는 고객에겐, 반드시 4%의 현실과 그 이유를 알려주어야 한다(그 이유와 특허법위반죄 고소 수임과정의 검토사항은 다음 칼럼에서 살펴본다). 이런 취지의 설명을 듣고도 간혹 너무 억울하다며 져도 좋으니 형사고소를 고집하는 고객도 있다. 어떻게 해야 할까? 이길 수 있는지 신중히 살피되, 정말 승산이 없다면 하지 않도록 설득해야 한다. 그렇게 말했던 고객이라도 막상 지고나면, ‘내가 이러려고 소송을 했나…’ 하는 자괴감은 어찌할 수 없기에.