특허싸움은 시작하기에 앞서, 특허소송만의 독특한 쟁점을 ‘모두’ 검토하여 승산이 어느 정도인지 살펴보고, 반드시 싸워야 하는지 비즈니스적 관점에서 따져봐야 한다고 지난 칼럼들을 통해 설명했다. 피할 수 없는 싸움이라면 이제 특허소송의 목적에 따른 전략을 수립해야 한다.

특허소송은 ‘비즈니스적으로 유리하거나 덜 불리한 환경 달성’이라는 목적을 위한 것이다. 이를 위해서, 최종적으로 상대방 사업을 완전히 금지시키는 것이 최선의 전략이고, 승소 등 유리한 고지를 확보한 후 협상을 통해 상대방 사업축소 또는 로열티를 받는 게 차선책이라 생각할 수 있다. 하지만 차선책이 사실상 최선의 전략이다.

첫째, 특허는 언제든지 무효가 될 수 있기 때문이다. 1심에서 제기된 무효자료에 대해 승소했다고 2심 승소가 담보되지 않는다. 1심 승소 후 상대방이 협상을 요청해도 금지만을 주장했는데, 2심에서 새롭고 강력한 무효자료가 등장하면 모든 것이 수포로 돌아간다.

둘째, 라이선스가 비즈니스적으로 유리할 수 있기 때문이다. 독점하는 것보다 업체들이 함께 시장 파이를 키우는 것이 더 현명한 경우가 있고, 그런 상황이 아니라도 제3업체가 등장할 때 라이선스로 유도하기 좋고, 분쟁이 생겨도 유리한 입장에서 특허소송을 진행할 수 있다.

셋째, 우리가 사는 자본주의 시장경제는 독점 규제가 원칙이기 때문이다. 특허법에서는 분명 특허의 독점을 보호한다고 선언하지만, 이는 특허법 제1조에 명시된 바와 같이 어디까지나 ‘산업발전’이라는 목적을 달성하기 위한 것이다. 독점을 규제하는 목적 역시 ‘산업발전’임을 주목해야 한다. 자본주의 시장경제하에서 ‘산업발전’에 저해되는 경우라면, 시장 세력은 특허 독점을 공격할 것이고, 정책 세력은 특허 독점을 적극적으로 보호하지 않을 것이다. 이는 시스템의 속성이다.

참고로, 대한민국이 산업 후진국이었던 시절에는 당연히 ‘산업발전’을 위해 특허를 적극적으로 보호하지 않았어야 했다. 지금 많은 이들이 특허청, 특허심판원 및 법원이 특허를 제대로 보호하지 못하고 있다고 소리 높여 문제 삼고 있는 것도 산업 후진국 시절 형성된 정책 관성이 아직도 근본적으로 개선되지 않고 있기 때문일 것이다.

그럼에도 고객이 어떻게 해서든 상대방 사업을 완전히 금지시키는 것을 최선의 전략이라는 입장을 고수한다면, 고객은 계속적인 공격을 받을 것이다. 그 특허로 인하여 불편한 업체들은 특허와 고객에 대해 어떤 형태로든 공격하려고 할 것이기 때문이다.

그것은 계속되는 특허무효소송으로 나타날 수도 있고(대법원 판결이 있어도, 새로운 무효자료가 있으면 특허무효소송은 언제든지 제기할 수 있다), 해당 업계에서 보이거나 보이지 않는 다양한 형태의 압력으로 나타날 수 있다. 고객이 이에 대한 대응에 매몰되어 주된 시간과 자금을 독점 유지비용으로 소진하게 되는 것은 경쟁력 있는 신규 사업을 개발할 기회를 잃는다는 점에서 치명적이다.

특허소송 공격자로서는 소송에서 유리한 고지를 확보하도록 최선을 다하되 ‘협상의 계절’이 오면, 열린 자세로 협상에 임하는 게 최선의 전략일 것이다. 보다 유리한 고지에서 ‘협상의 계절’을 맞이할 수 있도록, 구체적인 어떤 전략을 수립해야 할까? 이는 다음 칼럼에서 본격적으로 살펴보기로 한다.