증거조사와 피고인신문을 마치면 검사, 변호인, 피고인 순으로 최종 의견을 진술하고 변론을 종결한다. 피고인신문은 재판장의 허가가 있으면 증거조사 완료 전에도 할 수 있지만 일반적으로 증거조사 완료 후에 한다(법 제296조의2). 피고인신문은 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항을 피고인에게 신문하는 절차로 주로 변호인이 활용한다. 실무상 피고인신문이 형식화된 면이 많고 변호인의 최후 변론 내용과 상당 부분 중첩되어 생략하기도 하지만 복잡한 사실관계를 정리할 필요가 있거나 양형 정상에 관해 피고인의 진술로 특별히 밝힐 필요가 있을 때에는 피고인신문을 하는 것이 좋다.

피고인신문이 완료되면 검사는 사건에 관한 사실과 법률적용에 관하여 최종 의견을 진술하는데 논고(論告)라고 한다(법 제302조). 논고가 과형에 관한 경우 구형(求刑)이라고 한다. 검사의 구형은 법원을 기속하는 효력이 없지만 과거에는 선고형의 척도였다. 검사는 법원이 형을 절반 정도 감경해서 선고할 것을 예상해서 과잉구형하고 법원도 구형량의 절반 정도를 선고하는 경우가 많았다. 이 때문인지 피고인은 현재도 구형량에 매우 민감하게 반응한다.

최근 검찰은 과잉구형의 폐습을 근절하기 위해 법원의 선고형에 근접하는 구형을 하려고 하고 선고형이 구형량의 절반 이하인 경우에는 상소함을 원칙으로 한다. 검사의 논고는 구형만 간단히 밝히지만 중요 사건의 경우에는 정상관계를 포함하여 사실과 법률적용에 관한 의견을 구체적으로 진술하기도 한다. 검사의 구형 후 변호인의 ‘최후 변론’과 피고인의 ‘최후 진술’이 이어진다(법 제303조). 변호인과 피고인에게 최종의 의견 진술의 기회를 주지 않은 채 심리를 종결하고 판결을 선고하면 판결에 영향을 미친 위법사유로 상소이유에 해당한다(법 제361조의5 제1호). 다만, 필요적 변호사건이라도 피고인이 재판을 거부하며 재판장의 허가없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정해 버린 경우에는 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 피고인이나 변호인의 재정 없이 심리 판결할 수 있다(대법원 1991.6.28, 선고 91도865 판결).

변호인의 최후 변론은, 일반적으로 “변론의 자세한 내용은 변론요지서로 갈음한다”고 하고 변론의 주요 내용만 구두로 밝힌다. 무죄를 다투거나 사실관계가 복잡한 경우뿐만 아니라 양형사유만을 주장하는 경우라도 변론 내용을 정확히 전달하고 소송기록으로 남기기 위하여 변론요지서를 작성해서 제출하는 것이 좋다. 변론요지서는 변론의 종결이 예상되는 공판기일 전에 미리 작성해서 제출하는 것이 바람직하지만 변론요지서 작성을 마치지 못하였거나 해당 기일에 변론이 종결될 것을 예상하지 못한 경우에는 구두로 변론의 요지를 밝힌 후 판결 선고 전에 변론요지서를 제출해도 된다.

변론요지서는 피고인이 공소사실을 자백하는 경우라면 범행의 동기, 수단과 결과, 공범관계, 피해자에 대한 관계, 사건의 사회적 배경과 파장, 범죄 후의 정황 등 범죄정상과 피고인의 연령, 학력, 경력, 직업, 가정환경과 성장환경, 전과, 피해회복여부, 재범여부 등 일반정상에 관한 내용 중심으로 작성하고 “정상자료를 참작하여 법이 허용하는 한도 내에서 최대한의 선처를 바란다”는 관용어로 끝맺으면 된다.

무죄를 주장하는 경우라면 검사가 제출한 주요 증거의 증거능력과 증명력을 탄핵하여 공소사실을 입증할 증명이 부족하다는 점에 초점을 맞추어 작성하는 것이 좋다. 공소사실의 요지와 주요 증거, 피고인의 주장 요지와 주요 증거, 검사가 제출한 주요 증거의 증거능력과 신빙성에 대한 탄핵, 피고인이 제출한 주요 증거의 신빙성 등의 순으로 검토하면 무난하다. 무죄주장의 근거는 논점별로 항목을 구분하여 서술하되 각 항목의 서두에는 그 서술 내용을 집약한 표제를 기술하는 것이 좋다.

각 주장을 뒷받침하는 증거인용은 증인 ○○○의 법정 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 제○회 피의자신문조서 ○쪽, 사법경찰관 작성의 ○○○에 대한 제○회 진술조서 ○쪽 등의 형식으로 하지만, 수사기록 ○쪽, 공판기록 ○쪽 등의 약식으로 할 수도 있다. 판사가 필요한 경우 바로 기록을 찾아볼 수 있도록 해당 쪽수를 기재하는 것이 좋다. 피해자의 수회의 진술내용을 비교하거나 모순되는 진술을 특히 강조하여야 할 경우에는 진술 내용의 요지를 쓰기 보다는 진술 그 자체를 그대로 인용하는 것이 좋다.

무죄주장이 받아들여지지 않을 경우 양형에 관한 예비적 변론을 하는 경우가 많은데 이 경우 주위적 주장의 설득력이 떨어지는 문제점이 있으므로 예비적 주장을 별도 항목으로 잡기보다는 필요한 부분에 간략히 언급하는 것이 좋다. 피고인의 최후 진술은 무죄를 주장하는 경우 억울한 심정을 마지막으로 호소하는 절차이고 선처를 바라는 경우에는 진심으로 반성하는 모습을 보여주는 마지막 기회이다. 정장을 입은 단정한 모습이 좋고 사전에 준비한 서면으로 진술할 수도 있다.

그동안 형사변호실무를 애독해 주신 분들께 감사드린다.