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[형사변호실무]불출석
정영훈 변호사  |  jyhpro@naver.com
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[562호] 승인 2015.10.19  10:00:14
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가끔 피고인이 재판에 늦는 경우가 있다. 이를 막기 위해 피고인에게 재판시작 20분 전에는 반드시 법정에 도착하도록 주지시켜야 한다. 피고인 중에는 민사재판과 혼동하여 변호인이 있으면 당사자가 없어도 재판진행이 가능할 것으로 생각하는 경우가 있다. 만약 피고인이 지각할 것으로 예상되는 경우에는 앞 사건이 있어 늦게 끝나는 상황이 아니라면 재판장이 판사실에서 법정으로 내려오지 않도록 사전에 실무관을 통해 판사실에 알려야 한다. 재판장이 법정에 내려와 피고인을 기다리거나 판사실에 올라갔다가 다시 법정에 내려오는 경우 대개 화를 내고 그러한 여파로 피고인이 20분 이상 늦게 도착하는 경우 피고인을 불출석으로 처리해버리기도 한다. 변론을 준비한 변호인의 노력과 시간이 무위로 돌아가고 피고인에게도 ‘불출석 전력’이 남는 등 무형의 불이익이 따를 수 있다. 어쩔 수 없이 피고인불출석으로 처리된 경우에는 재판부에 ‘불출석 경위서’를 제출하는 것이 좋다.

이하에서는 당사자가 불출석하는 경우에 대해 살펴보자.

수사기관은 피의자에 대하여, 법원은 피고인에 대하여 소환장을 보내고 출석을 요구한다. 피의자는 수사기관의 출석 요구에 응해야 할 법적 의무가 없다. 출석한 피의자는 언제든지 조사중단을 요청하고 귀가할 수 있다. 피의자조사는 임의수사이기 때문이다. 다만, 피의자가 정당한 사유 없이 출석요구에 불응하거나 불응할 우려가 있는 경우에는 체포영장이 발부될 수 있다. 장기 3년 이상의 중범죄로 도망이나 증거인멸의 우려가 있는 피의자가 조사 중에 귀가를 강행하는 경우에는 긴급체포가 될 수도 있다. 이런 이유로 피의자가 수사기관의 소환이나 조사에 불응하기란 사실상 어렵다. 불출석에 정당한 사유가 있는 경우에는 담당 조사관의 승인을 받거나 소환기일변경신청서나 불출석사유서를 제출하는 것이 좋다.

피의자의 수사기관 출석과 달리 피고인의 공판정 출석과 재정(在廷)은 의무이다. 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 ‘특별한 규정이 없으면’ 개정하지 못하고 출석한 피고인은 재판장의 허가 없이 퇴정하지 못한다(법 제276조, 제281조 제1항). 피고인의 공판정 출석은 피고인의 의무이지만 공정한 재판을 받을 권리와 피고인의 방어권보장 관점에서는 피고인의 권리로 해석되기도 한다. 피고인불출석의 경우 출석의무위반에 대한 제재와 방어권 보장의 조화가 필요하다.

피고인불출석 재판에 대한 특별규정은 먼저, 법률심인 상고심 공판기일로 피고인 출석이 부적당한 경우이다(법 제389조의2).

다음은, 피고인 출석을 요구하지 않고 대리인 출석을 허용하는 경우이다. 피고인이 의사무능력자이거나 법인인 경우(법 제26, 27조), 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류 사건에서 법원이 피고인의 불출석신청을 허가한 경우(다만, 인정신문과 판결선고일은 제외) 등 사건이 경미한 경우, 약식명령에 대해 피고인만 정식재판을 청구하여 판결을 선고하는 경우, 피고인에게 유리한 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 경우이다(법 제277조).

그 다음은, 공판심리의 지연을 막기 위한 경우로 첫째, 수취인불명 등 송달불능으로 인한 피고인불출석의 경우이다. 이 경우 재판장은 검사에게 주소보정을 요구하거나 관할 경찰서에 소재탐지(조사)촉탁의 조치를 취하고 송달불능보고서가 접수되면 구속영장을 발부하고 검사에게 지명수배조치를 요청한다. 한편, 소송촉진 등에 관한 특례법에 의하면, 1심 공판절차에서 사형, 무기 또는 장기 10년 이하의 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 한해, 소재탐지송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 경우에는 2회 이상의 공시송달 소환을 하고 그럼에도 불구하고 피고인이 공판기일에 불출석한 때에 피고인의 진술없이 재판할 수 있다(동법 제23조). 위 규정에 따라 제1심 판결이 확정된 경우뿐만 아니라 검사가 항소한 2심에서 피고인불출석으로 재판이 진행되어 새로 또는 다시 유죄판결이 확정된 경우에도 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판기일에 불출석한 경우에는 해당 법원에 재심을 청구할 수 있다(동법 제23조의2, 대판, 2015.6.25, 2014도17252 전합체).

항소심에도 특칙이 있다. 피고인불출석의 경우 다시 기일을 정하고 그럼에도 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에 불출석한 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있다. 1심과 달리 사건 범위의 제한이나 소재탐지촉탁의 절차를 거쳐야하는 제한이 없다(법 제365조). 항소심 특칙은 약식명령에 대해 정식재판을 청구한 피고인이 불출석하는 경우에도 준용된다(법 제458조2항).

둘째, 불출석에 대한 책임이 피고인에게 있는 경우로, 구속피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하고 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하거나 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 경우에는 피고인의 출석없이 재판을 진행할 수 있다(법 제277조의2, 제330조).

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