A는 2005년 3월 1일부터 서울 중구에 있는 갑 빌딩에서 ‘B컨설턴트’라는 상호로 금융중개 및 알선업을 영위하다가 2005년 7월 27일 폐업하였다.
A는 2005년 2월 초순경 C상사의 대표이사인 D로부터 ‘양도성예금증서를 증권회사를 통해 매도할 수 있게 해주면 증서 할인매출액의 1.9%에 해당하는 금액을 수수료로 주겠다’는 부탁을 받고 액면금 각 100억원의 양도성 예금증서 3매에 관하여 C상사와 F 간에 매매중개계약을 체결하게 하여 제3자에게 매도한 후 같은 날 D로부터 수수료 명목으로 4억6000만원을 교부받는 한편, 2005년 3월 3일에도 제3자에게 매도할 수 있게 해 준 것에 대하여 수수료 명목으로 2억4000만원을 교부받았다.
A는 위 행위에 대하여 2005년 8월경 특정경제 범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수재) 혐의로 조사를 받는 과정에서 위와 같이 D로부터 수수료 명목으로 교부받은 합계 7억 원 중 이미 소비한 1억7100만원을 제외한 나머지 5억2900만원을 임의제출 하여 위 금원이 압수되었다.
A는 위 범죄사실로 2008년 1월 23일 항소심에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 압수된 5억2900만원 몰수 및 1억7100만원을 추징한다는 판결을 선고받았다.
이에 과세관청은 A가 D로부터 수수료 명목으로 받은 7억원을 ‘알선수재에 의하여 받는 금품’으로서 기타소득인 것으로 보아 2010년 7월 15일 A에게 2005년 귀속 종합소득세 약 3억5000만원을 부과고지하였다.
A는 임의 소비한 1억7100만원을 제외한 5억2900만원 상당의 금원은 검찰에 압수된 후 판결에 의하여 몰수됨으로써 그 이득을 지배·관리하면서 향수하였다고 할 수 없고 그에 관한 담세력이 자신에게 있다고 할 수 없으므로 그 소득이 실현되었다고 보아 종합소득세를 과세한 부분은 위법하다는 이유를 들어 불복하였다. A는 구제받을 수 있을까?
A는 금융기관을 대상으로 알선행위를 하고 금품을 수수하였다는 이유로 특정경제범죄가중처벌법상 알선수재죄로 처벌받았다. 그렇다면 A가 얻은 소득은 위법소득에 해당한다. 이러한 위법소득에도 세금이 부과될 수 있을까? 이에 대해 법원은 ‘과세소득은 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있다고 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법·유효하여야 하는 것은 아니다(대법원 1983. 10. 25. 선고 81누136 판결 등 참조)’라고 한다. 소득세법 제21조 제1항 역시 ‘뇌물(제23호)’, ‘알선수재 및 배임수재에 의하여 받는 금품(제24호)’을 기타소득으로 규정하고 있다. 즉, 위법소득에도 과세가 이루어질 수 있다는 점은 분명하다.
그런데 위 사례에서와 같이 위법소득이 몰수·추징되어 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익이 상실된 경우 과세는 어떻게 될까? 대법원은 종래 위법소득에 대하여 형사사건에서 추징판결이 확정되어 집행된 경우에도 소득세법상 과세대상이 된다는 취지로 판시하여 왔으나, 최근 ‘몰수나 추징으로 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 그 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이러한 후발적 경정청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 그 취소를 구할 수 있다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결 참조)’라고 판단함으로써 기존 판례를 변경하였다.
A는 위와 같은 판례 변경에 따라 구제받을 수 있었다.
만일 위 판례 이전에 위법소득을 얻은 자가 압수 또는 추징으로 경제적 이익이 상실된 후 부과처분된 소득세를 모두 납부했다면 이 경우에도 구제받을 수 있을까? 과세처분취소를 구하기 위해서는 납세고지서 수령일로부터 90일 이내에 다투어야 한다. 그 기간이 이미 지났다면 취소를 구할 수 없으므로 과세처분이 무효라는 주장을 할 수밖에 없다. 그렇다면 여기에 과세처분을 무효로 할 만한 사유가 있을까? 대법원은 위와 같은 과세처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 판단하였지만 결과적으로 보면 위와 같은 과세처분은 과세소득이 없는 곳에 세금을 부과한 셈이 되므로 무효(대법원 1985. 4. 9. 선고 84누566 판결)라는 주장도 가능하지 않을까 하는 생각이 든다.