피고인의 신고를 받고 출동한 경찰관은 피해자가 사망한 것을 알고 현장에서 피고인에게 사건 경위를 물어보며 피고인의 진술을 녹음하였다. 녹음 내용에는 몸싸움 중에 피해자의 머리를 소주병으로 때렸는지에 대한 경찰관의 질문에 피고인이 ‘예’로 답한 부분이 있었다. 피고인은 현장에서 곧 바로 이어진 경찰조사에서도 자백하였다. 하지만 이후 검찰수사 때부터는 일관되게 소주병으로 때렸다는 진술을 부인하고 사건초기 당황해서 그렇게 진술했고 피해자와 엎치락뒤치락하다가 넘어졌을 뿐이라고 주장하였다. 경찰은 피고인을 상해치사, 폭행치사 혐의로 순차로 조사하였으나 상해나 치사에 대한 증거를 찾지 못했고 결국 검사는 피고인을 폭행으로 기소하였다.

공판에서 피고인의 자백진술이 담긴 경찰피신조서가 변호인의 ‘내용부인’으로 부채택되자 검사는 사건 현장에서 소주병으로 피해자를 1회 때렸다는 피고인의 자백을 들은 경찰관을 조사자로 증인신청하였다. 조사자의 증언은 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되면 그 증거능력이 인정될 수 있다(법 제316조 제1항).

재판부는 “당시 피고인의 신고로 경찰이 사건 현장에 출동한 점, 진술거부권 등을 고지하지 않은 상태에서 진술이 이루어진 점, 피고인이 검찰수사 이후 일관하여 사건 현장에서는 당황하여 자백했다고 진술한 점, 사건현장에서는 ‘머리’ 부위를 때렸다고 했다가 경찰조사에는 ‘오른쪽 귀 윗부분’을 때렸다고 진술하고 경찰관이 “오른손으로 어떻게 오른쪽 귀 윗부분을 때리냐”고 묻자 “잘 모르지만 그 사람 오른쪽 머리가 맞다”라고 진술하여 폭행상황설명이 맞지 않는 점 등에 비추어보면, 당시 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 보기는 어려우므로 조사자인 위 증인들의 진술은 증거능력이 없다”라고 하였다(서울중앙지법 2013고단277 판결).

특신상태가 인정되어 조사자증언의 증거능력이 인정되는 경우도 있다(대구고법 2008. 11. 27, 2008노293 판결 등).

2007년 형소법 개정 전에는 상기한 예처럼 조사자가 증인으로 나와 피고인의 자백 진술을 들었다고 증언하는 조사자증언을 인정하지 않았다.

대법원은 “피고인이 경찰에서의 자백진술을 부인하는 경우 조사경찰관이 경찰조사시 피고인이 범행을 자백하였고 그에 따라 범행사실을 확인하였다고 법정에서 증언하더라도 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 구 형소법 제312조 제2항(현행법 제312조 제3항, 경찰피신조서에 대한 내용부인제도)에 비추어 그 증거능력이 없다”고 하였다(대법원 2002도2112 판결 등). 대법원은 경찰피신조서에 대한 내용부인제도의 잠탈을 막기 위해 피의자 진술서, 피의자가 범행을 자백하였다는 취지의 조사경찰관 또는 일반인의 증언 등에 대해서도 내용부인 규정을 확대 적용하였던 것이다.

그런데 입법자는 2007년 형소법 개정시에 조사자증언제도를 도입하였다. 과거 판례에 의해 증거능력이 부정되었던 조사자증언의 증거능력을 인정할 수 있게 하되 그 전제조건으로 피고인 진술의 특신상태의 증명을 위해 조사경찰관이 증인으로 나와 위증죄의 부담을 안고 피고인 측의 반대신문을 받도록 하였다. 공판중심주의를 강화하여 법정공방을 통해 실체진실을 발견하기 위한 취지였다. 조사자에는 피의자를 조사하였던 사법경찰관리 외에 검사 또는 검찰수사관 등도 포함된다. 조사자의 증언이 피의자였던 피고인의 자백진술을 내용으로 하는 경우에는 피고인 진술의 특신상태가 증명된 때에 그 증거능력을 인정한다(법 제316조 제1항). 피고인이 아닌 자, 즉 피해자나 목격자, 공범자의 진술을 내용으로 하는 때에는 원진술자가 사망 등으로 법정에 출석하여 증언할 수 없는 필요성과 특신상태의 증명을 조건으로 증거능력이 인정된다(법 제316조제2항). 다만, 실무상 조사자증언제도가 활발히 이용되고 있지는 않다.

한편, 피고인이 피신조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에 그 조서의 실질적 진정성립을 증명시키는 ‘영상녹화물 또는 그 밖의 객관적 방법(법 제312조 제2항, 제4항)’에 조사자증언을 포함시킬 수 있는지가 문제된다.

법원은 이에 대해 “피해자에 대한 경찰진술조서에 대하여 피고인의 증거동의가 없고, 피해자 또한 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 증언하였는데, 조사자가 위 조서는 피해자가 경찰에서 진술한 대로 기재되어 있고 위 조서 중의 서명·날인 또한 피해자의 것이 맞다고 증언하더라도 위 조사자의 증언만으로 위 경찰진술조서의 진정성립을 인정할 수는 없다(부산지법 2008. 4. 15, 2008노131 판결)”고 판시한 바 있다.