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[최신판례]가등기 사해행위취소 사건 外
판례제공 : 최승호 변호사(법무법인 동인)  |  shchoi@donginlaw.co.kr
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[547호] 승인 2015.06.15  10:27:16
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가등기 사해행위취소 사건
대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 판결

1. 사안의 개요

채무자 소유의 A부동산은 2006. 9. 13.경 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 수익자 A(피고1) 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가, 2006. 9. 18.경 등기관이 착오발견을 이유로 직권으로 그 가등기권자를 수익자 A, B로 경정하는 내용의 각 부기등기가 마쳐졌고, 이어 수분양자(제3자) 앞으로 매매 또는 계약양도를 원인으로 한 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌다가, 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사례.

2. 법원의 판시내용

(1) 원심의 판단

사해행위인 매매예약에 의하여 마친 가등기를 부기등기에 의하여 이전하고 그 가등기에 기한 본등기를 마친 경우에, 그 가등기에 의한 권리의 양도인은 가등기말소등기청구소송의 상대방이 될 수 없고 본등기의 명의인이 아니므로 가액배상의무를 부담하지 않는다는 기존 대법원 판례(2005. 3. 24. 선고 200470079판결)에 따라 위 가등기에 대한 사해행위취소 및 가액배상청구를 인정하지 않음.

(2) 대법원의 판단

사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 그 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 그 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 위 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다 할 것이다.

이와 달리 사해행위인 매매예약에 의하여 마친 가등기를 부기등기에 의하여 이전하고 그 가등기에 기한 본등기를 마친 경우에, 그 가등기에 의한 권리의 양도인은 가등기말소등기청구 소송의 상대방이 될 수 없고 본등기의 명의인도 아니므로 가액배상의무를 부담하지 않는다는 취지의 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.

3. 대상 판결의 의미

가등기의 원인이 된 법률행위는 사해행위로서 취소의 대상이 되고 그 법률행위가 사해행위로 취소되면 가등기권자는 원상회복의무로서 그 취소에 따른 원상회복으로써 원물반환의무인 가등기말소의무를 부담한다는 것이 대법원의 일관된 입장이다.

또한 가등기에 의하여 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수도 있다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결).

위 법리들에 의하면 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 그 가등기에 기한 본등기를 마친 경우에는 기존의 가등기권자(수익자)가 가등기말소등기청구소송의 상대방이 될 수 없고 가액배상의무도 부담하지 않는다는 기존의 판례는 논리적으로 쉽게 납득하기 어려웠던 것은 사실이며, 오히려 기존의 판례대로라면 수익자의 자발적 채무 이행 협조를 기대하기 어렵게 되고, 오히려 강제집행면탈을 용이하게 해 줄 우려가 있다.

특히 가등기 이전의 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것이므로, 법리적으로도 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸한다고 보기 어려웠고, 정의와 공평의 원칙에 비추어 볼 때에도 불합리하다고 할 것인바, 지금이라도 기존의 판례를 바로 잡은 것은 매우 바람직하다고 할 것이다.

형사소송법 제165조의2의 해석에 관한 사건
대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도18006 사건

1. 사안의 개요

칠성파 수괴가 피고인인 형사재판 1심에서 칠성파 조직원들에 대한 증인신문을 함에 있어 변호인을 대면하여 신문하게 되면 신분이 노출될 우려가 있다는 이유로 형사소송법 제165조의2 규정에 따라 증인과 변호인 사이에도 차폐(遮蔽)시설을 설치하고 증인신문을 할 것을 요구하는 검찰의 요구를 받아들여 증인신문을 실시하였는데, 이에 대하여 피고인의 변호인은 반대신문권 침해 등을 이유로 증거능력을 다툰 사례.

2. 근거법령

형사소송법 제165조의2 제3호는 “법원은 범죄의 성질, 증인의 연령, 심신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 피고인 등과 대면하여 진술하는 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 자에 해당하는 자를 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정하는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문하거나 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다”고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제84조의9는 “법원은 법 제165조의2에 따라 차폐시설을 설치함에 있어 피고인과 증인이 서로의 모습을 볼 수 없도록 필요한 조치를 취하여야 한다”고 규정하고 있다.

3. 법원의 판시내용

(1) 원심의 판단

형사소송법 제165조의2 제3호의 ‘피고인 등’에는 피고인 외 변호인, 검사 기타 소송관계인 등도 포함되는 것으로 보이는 점, 실제로 증인이 대면하여 증언할 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 잃을 우려가 있는 자가 피고인에 한정된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 형사소송규칙 제84조의9는 형사소송법 제165조의2 제3호에 따른 차폐시설을 함에 있어 그 절차를 예시적으로 규정한 것에 불과할 뿐 증인과 차폐시설을 할 수 있는 상대방을 피고인으로 한정한 규정으로 볼 수 없고, 소송지휘권의 범위에 속하는 것이다.

(2) 대법원의 판단

증인이 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있는 상대방은 피고인인 경우가 대부분일 것이지만, 증인이나 피고인과의 관계에 따라서는 방청인 등 다른 사람도 그 상대방이 될 수 있다. 이에 따라 형사소송법 제165조의 제3호도 그 대상을 ‘피고인 등’이라고 규정하고 있으므로, 법원은 피고인뿐만 아니라 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있다.

다만 증인이 변호인을 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 경우는 일반적으로 쉽게 상정할 수 없고, 피고인뿐만 아니라 변호인에 대해서까지 차폐시설을 설치하는 방식으로 증인신문이 이루어지는 경우 피고인과 변호인 모두 증인이 증언하는 모습이나 태도 등을 관찰할 수 없게 되어 그 한도에서 반대신문권이 제한될 수 있으므로, 변호인에 대한 차폐시설의 설치는 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있다고 인정되어 조서 등에 인적사항을 기재하지 아니한 범죄신고자 등을 증인으로 신문하는 경우와 같이, 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있다.

이 사건에서 변호인에 대한 차폐시설 설치는 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 가명 조치가 취해진 증인들의 신분노출을 방지하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 변호인에 대한 차폐시설 설치가 허용되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하므로, 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 형사소송법 제165조의2의 해석에 관한 법리나 변호인의 반대신문권 또는 위법수집증거 배제법칙의 적용범위 등에 관한 법리를 오해한 것으로 볼 수 없다.

4. 대상 판결의 평가

증인과 변호인 사이에 차폐시설을 설치하고 변호인이 증인을 대면하지 못한 상태에서 증인신문을 진행하게 한다면, 피고인 측의 공격, 방어권이 충분히 보장되었다고 보기 어렵다.

이는 증인 신문 시에 나타나는 증인의 표정 등 미미한 차이에서 위증 여부를 파악할 수 있고 이러한 것들이 모두 심증형성에 반영되는 것인데, 변호인이 증인과 대면하지 못한 상태에서 반대신문을 진행하게 한다면 변호인이 이러한 상황을 종합적으로 인식할 수 없어 순간순간 시의적절한 질문을 할 수 없으므로, 증인의 증언에 신빙성이 있는지를 검증할 수 있는 기회를 충분히 가질 수 없기 때문이다. 인간은 눈으로 직관하고 통찰하면서 특정 사물이나 현상을 제대로 판단할 수 있고, 목소리만 들어서는 제대로 된 판단이 불가능하다.

더 나아가 검사는 국가권력이라는 강력한 강제력을 배경으로 하고 있어 증거 수집 등이 비교적 용이한데 반하여, 일개 개인에 불과한 피고인은 자신에게 유리한 증거를 적극적으로 수집, 탐지할 수 있는 능력이나 수단이 부족하므로 변호인에 기대어 검사 제출 증거의 탄핵에 매달리는 것이 일반적인바, 피고인을 퇴정시키는 것도 모자라 변호인과의 대면도 허용하지 않는다면 피고인의 방어가 용이하지 않은 것은 틀림없다.

그리고 형사소송법 제165조의2 제3호와 취지, 목적, 내용이 거의 동일한 특정범죄신고자 등 보호법 제11조 제6항(피고인을 퇴정시키고 증인신문을 행할 수 있도록 규정한 조항)과 관련하여, 헌법재판소는 “변호인이 없는 때에는 필요적으로 국선변호인을 선임하도록 하여 변호인이 증인을 대면하고 반대신문을 하는 방법으로 변호인의 조력을 받도록 하고 있다. 이 경우에 변호인이 반대신문 전에 피고인과 상의하여 반대신문사항을 정리하면 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장될 수 있다”고 하면서 합헌결정을 하였는바(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바57), 헌법재판소가 위 규정에 대하여 합헌결정을 한 결정적인 이유는 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 하더라도 변호인이 증인을 대면하고 반대신문을 할 수 있으므로 방어권이 충분히 보장되기 때문임을 알 수 있다.

또한 형사소송법 제165조의2의 모태가 된 일본 형사소송법 제157조의3에 의한 증인신문에 있어 증인과 피고인, 방청인 사이에 차폐조치를 한 사안에서, 일본 최고재판소 또한 “심리가 공개되어 있다는 점에 관하여는 변함이 없으므로 헌법 제82조 제1항, 제37조 제1항에 위반되지 않고, 피고인은 증인의 공술을 듣고 스스로 신문할 수 있으며, 변호인에 의한 증인의 진술태도 등의 관찰은 방해되지 않으므로 증인신문권이 침해된 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항 전단에 위배되는 것은 아니다”라고 판시한 바도 있다(평성 17. 4. 14.자 판결).

그러므로 형사소송법 제165조의2는 변호인에 의한 증인의 진술태도 등의 관찰은 허용되는 것을 전제로 제정된 것임에도, 증인과 변호인 사이에 차폐시설을 설치하고 변호인이 증인을 대면하지 못한 상태에서도 일정한 경우에 증인신문을 진행할 수 있다고 본 대법원의 판단은 다소 의문이 있다고 할 것이다.

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