영상녹화는 2007년 형소법 개정시에 도입되었다. 수사기관은 피의자나 참고인의 진술을 영상녹화할 수 있다(법원은 당사자의 신청이 있으면 공판정의 심리를 영상녹화하여야 하고 직권으로 이를 명할 수도 있다). 피의자에게는 미리 영상녹화 사실을 알려주어야 하고, 참고인의 경우에는 영상녹화에 대한 동의를 얻어야 한다. 영상녹화는 조사의 개시부터 종료까지의 전과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다. 영상녹화 완료 후 피의자의 요구가 있으면 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하고 피의자가 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다(법 제56조의2, 제221조, 제244조의2).

위 피의자나 참고인의 진술을 영상녹화한 장치(이하 영상녹화물)의 증거사용 여부를 두고 논의가 있다. 영상녹화물을 조서의 실질적 진정성립을 확인하는 ‘보조 장치’로만 인정할 것인지 아니면 조서와는 별개로 ‘독립적 증거능력을 인정하는 장치’로 활용할 것인지 여부이다.

과거 대법원은 “참고인진술조서의 경우 원진술자가 그 진술조서의 형식적 진정성립은 인정하면서도 그 기재 내용이 진술내용과 다르다고 하여 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 그 진술조서의 진정성립은 인정되지 아니하여 증거능력이 없다(2001도4111)”고 하면서도 피의자신문조서의 경우에는 조서열람이나 증감변경(형소법 제244조 제2, 3항)의 절차가 있음을 근거로 “형식적 진정성립이 인정되면 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 조서열람이나 증감변경의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본다(87도748등)”라고 하였다.

하지만, 이후 대법원은 “피의자신문조서의 실질적 진정성립은 원진술자의 진술에 의하여 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다”고 하면서 “그와 같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것이다(2002도537 전합체)”라고 하여 과거의 ‘추정 판례’를 폐기하였다.

이로 인해 피고인이 법정에서 실질적 진정성립을 부인하는 경우 수사기관은 조서의 진정성립을 인정받을 제도적 보완책이 필요했고 한편으로 수사절차의 적법성과 투명성을 보장하고 인권침해를 방지할 필요성도 있어 영상녹화제도가 도입되었다.

이후 하급심 법원은 검사가 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성하지 아니한 채 피고인의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물만을 제출한 사안에서 “피고인에 대한 영상녹화 부분은 형사소송법 제244조에서 피의자의 진술을 반드시 조서에 기재하도록 하여 수사절차를 엄격히 규제하고 있는 형사소송법의 취지를 잠탈하는 부적법한 증거로서 증거능력이 없다(서울남부지법, 2006고단3255)”고 하였다.

최근 대법원도 존속살해방조사건에서 영상녹화물은 조서의 실질적 진정성립을 확인하는 ‘보조 장치’에 불과하고 그 독립적 증거능력을 부정하였다. 대법원은 원심법원이 “참고인의 영상녹화조사는 원칙적으로 참고인진술조서가 증거로 제출돼야 하는 것이고 그 영상녹화물의 용도는 오로지 참고인진술조서의 진정성립을 위한 것에 한정된다(서울고법, 2011노3591)”고 한 판결취지를 유지하면서 “2007년 개정 형사소송법은 수사기관에 의한 참고인진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있으므로 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다”고 밝혔다(2012도5041).

검사가 “참고인에 대한 영상녹화조사는 법에 명문으로 규정된 적법한 수사절차일 뿐만 아니라 피고인신문과 달리 반드시 조서작성을 병행할 것을 요구하고 있지 않다”고 주장하였으나 받아들여지지 않았다.

한편, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(제30조 제6항)과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(제26조 제6항)에는 “19세 미만의 피해자 등의 진술 내용과 조사과정을 촬영한 영상녹화물은 피해자나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있던 사람 등의 진술에 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다”는 증거능력 특례조항이 있다. 헌법재판소는 위 조항에 대해 “피해아동의 보호만을 앞세워 피고인의 방어권을 본질적으로 침해한 것으로 볼 수는 없다”고 하였다(2011헌바108).