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[최신판례]물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 범위(=구상권의 범위 내에서 출재한 전액) 및 채무자
판례제공 : 이왕민 변호사  |  법무법인 대륙아주
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[530호] 승인 2015.02.09  10:13:50
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물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 범위(=구상권의 범위 내에서 출재한 전액) 및 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극)

대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결

사실관계
채무자는 그의 처(피고)와 이 사건 과수원을 낙찰받아 대금을 납부하고 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 채무자는 채권자로부터 대출을 받으면서 이 사건 과수원에 대하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었고 위 대출계약 체결당시 피고는 물상보증인으로서 서명날인하였다.

원고들은 채무자로부터 이 사건 과수원 지분 중 채무자 소유부분인 1/2 지분을 이전받아 이 사건 과수원에 대하여 제3취득자가 되었다.

한편, 피고는 위 대출계약상 대출금채무를 모두 변제하였는데, 제3취득자인 원고들은 민법 제482조 제2항 제3호 및 제4호에 따라 피고는 원고들에 대하여 이 사건 과수원의 담보목적물의 가액의 한도로 대위의 범위가 한정되므로 위 한정된 금원의 변제를 조건으로 이 사건 피고의 근저당권설정등기의 말소를 구하였다.

판결요지
민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.

그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다”라고 규정하고 있다.

한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다.

위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다.

만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.

판례해설
대법원은 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결에서 “저당권이 설정된 부동산의 제3취득자로서 그 저당채무를 변제할 정당한 이익이 있고, 그 변제로 인하여 구상권이 발생하였음을 전제로 제3취득자인 원고가 취득한 부동산과 위 각 물상보증인들 소유부동산의 각 가액에 비례하여 대위를 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다”고 하여, 제3취득자가 채무를 변제한 경우 물상보증인들 소유부동산의 각 가액에 비례하여 대위할 수 있다고 판시한 바 있다.

이는 종전 판례가 제3취득자가 채무를 변제한 경우 제3취득자를 물상보증인과 유사한 지위를 가진 것으로 보아 민법 제482조 제2항 제5호를 유추 적용한 것이다.

그러나 물상보증인은 보증인과 그 지위가 다르지 아니하므로 민법 제482조 제2항 제2호에 따라 보증인의 지위와 동일하게 해석되어야 하고, 통상 제3취득자로서는 취득한 부동산에 담보물권이 설정되어 있다는 사실을 알고 있었을 것임에 반하여, 물상보증인으로서는 제3취득자가 물상보증인과 가액에 비례하여 대위하게 되면 자신이 예상하였던 법정대위 가액이 줄어드는 결과에 이르게 된다.

대법원은 물상보증인이 채무를 변제한 경우에도 물상보증인을 보증인의 지위와 동일하게 보아 제3취득자에 대하여 물상보증인이 변제한 채권전액을 구상할 수 있다고 보아야 한다고 하여 종전 판례를 변경하였다.


원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결

사실관계
근저당권설정등기가 존재하였던 부동산에 관하여 경매절차가 진행되던 중, 원고는 근저당권설정등기가 위조된 관계서류에 기하여 원인 없이 말소되었다고 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하였다.

그런데 소송 중 이 사건 부동산에 관하여 매각허가 결정이 나고, 매수인이 매각대금을 납부하였다.

판결요지
부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다.

하지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다.

따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸한다.

그러므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다.

판례해설
말소회복등기라 함은, 실질관계에 대응하는 어떤 등기가 있었음에도 불구하고 후에 그 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복 내지 재현함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기를 말한다.

등기는 물권의 효력발생요건이지 존속요건은 아니므로 등기가 원인 없이 말소된 경우라도 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 그 회복동기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.

그러나, 말소회복등기절차의 이행과 그 등기의 승낙의 의사표시를 구하는 소송 중 경매절차가 진행되어 매수인이 매각대금을 납부한 경우 원고로서는 말소회복등기를 하더라도 민사집행법 제91조 제2항(“매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다”), 제268조(“부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다”)에 따라 말소되어야 할 운명에 있으므로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소송은 목적의 실익이 없는 청구로서 권리보호이익을 결여한 것으로 본 것이다.

종래 대법원은 2003. 1. 10. 선고 2002다57094 판결에서 “근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다”고 근저당권설정등기의 말소등기절차에서도 같은 판시를 한 바 있는 바, 이와 같은 논리의 판결이라고 볼 수 있다.

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