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[판례평석]전세권저당권과 전세권설정자의 전세권자에 대한 상계의 우열관계대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91762 판결
김선혜 연세대 법학전문대학원 교수  |  kshae@yonsei.ac.kr
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[528호] 승인 2015.01.26  10:06:56
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1. 사안의 개요
소외 A는 피고로부터 피고 소유의 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6000만원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마쳤다. 원고(저축은행)는 2010. 9. 14. 소외 A에게 1억5000만원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억원의 전세권근저당권설정등기를 마쳤다. 소외 A는 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도하였다. 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외 A에게 2010. 4. 9. 5000만원, 2010. 8. 31. 2000만원 합계 7000만원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 하였다. 원고는 2012. 7. 5. 소외 A의 피고에 대한 전세금반환채권 중 8039만1051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달되었다. 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계항변을 계속 유지하였다.

2. 제1심, 제2심의 판단
제1심(대구지방법원 2012. 11. 30. 선고 2011가단88143판결)은 피고의 상계의 의사표시로써 원고의 청구채권은 상계적상일인 2012. 6. 15.로 소급하여 소멸되었으므로, 피고의 상계항변은 이유 있다고 하여 원고의 청구를 기각하였다.

제2심은 아래와 같은 이유로 임차보증금 1억원에서 연체차임 및 공과금 3075만원을 공제한 6925만원 및 지연손해금의 지급을 명하여 원고의 청구를 일부 인용하였다.

“전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 가지고 있는 점에 비추어 보면 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 마친 전세권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 유효하고 위와 같은 목적의 전세권에 관하여 저당권을 설정받은 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 하고, 이 경우 전세권설정자로서는 임대차계약에 따른 효력을 주장하여 전세권저당권자에 대하여도 통상의 임대차계약과 마찬가지로 그 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있다고 봄이 상당하다. 그러나 그 외의 다른 채권으로는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.

그런데 원고는 이 사건 전세권이 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 사실을 알면서 전세권근저당권을 설정하였으므로, 피고는 소외 A와 사이에 이 사건 임차계약에 기하여 발생한 연체차임 등의 채권으로 원고에게 대항할 수 있다. 그러나, 임차보증금은 임차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 임차인인 소외 A에 대한 대여금 채권에 의한 상계 등으로 대항할 수 없다.”

3. 대법원의 판단
제2심 판결에 대하여 피고만이 상고하였는데 대법원은 아래와 같은 이유로 제2심 판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 환송하였다.

“전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다.

그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.

이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외 A에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다.”

4. 검토
가. 전세권설정계약의 통정허위표시 문제
1)소외 A는 피고로부터 피고 소유의 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 전세권설정등기를 마쳤으므로 전세권설정계약은 통정허위표시로서 전세권설정등기가 무효인가의 문제가 있다.

이 점에 관하여 제2심은 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 한다고 하였는데 대법원은 소외 A가 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 전세권설정등기를 마친 사실을 알 수 있다고 하면서도 상고이유만을 판단하기 때문에 이 점에 대한 설시는 하지 않고 있다.

이 점에 대하여 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372 판결(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 대법원 2006. 2 .9. 선고 2005다59864 판결의 취지도 같다)은 “실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다”고 하였다.

2) 전세권저당권자가 악의인 경우 물상대위권행사의 효력
전세권의 존속기간이 만료되면 전세권저당권자는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 물상대위권을 행사할 수 있는데 전세권저당권자가 악의인 경우 전세금반환채권에 대한 압류 및 추심명령 등 물상대위권행사가 유효한가가 문제될 수 있다. 전세권설정계약이 무효라면 이에 터잡은 근저당권도 무효이고 따라서 근저당권에 기한 물상대위권행사도 무효라고 볼 여지도 있다. 대법원은 추심명령이 효력이 없는 경우 채무자는 즉시항고로써 추심명령의 효력을 다툴 수 있지만, 제3채무자로서도 추심금 소송에서 추심명령의 무효를 주장하여 다툴 수 있다고 하였다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결). 이 사건에서는 이 점은 쟁점으로 되지 아니하였다.

나. 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 상계를 주장할 수 있는지 여부
1) 임대차계약에서 발생한 연체차임 등 채권
대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372 판결은 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권이 설정된 사실을 알지 못한 선의의 전세권근저당권자에 대하여는 전세권설정계약과 양립할 수 없는 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없고 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 하였다. 반대로 전세권(근)저당권자가 악의인 경우에는 공제나 상계를 할 수 있다고 할 것이다(위 대법원판결에서 언급하고 있으나 공간되지 않은 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879판결이 그와 같은 취지로 보인다).

2)기타 반대채권
대법원은 피압류채권과의 상계가부와 관련하여 민법 제498조(지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다)의 규정 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결)고 하였는데 이 사건에서는 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권이 압류된 때에는 압류의 효력 발생 당시가 아니라 전세권설정당시를 기준으로 하여야 한다고 하여 새로운 법리를 설시하였다. 이는 전세권설정자의 입장에서 반대채권의 성립, 예컨대 대여 당시에 저당권설정여부를 알 수 있는 것이므로 관련당사자의 이익상황 등에 비추어 타당한 법리라고 보여진다. 다만 이 사건에서는 전세권설정등기의 무효 여부와 관련하여 전세권저당권 설정시를 기준으로 삼는 것은 다소 의문은 남는다고 하겠다.

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