Ⅰ. 서론

1. 이 사건 사안

분쟁의 대상이 된 토지는 본래 원고 및 소외 7인의 공동소유였다가 원고가 나머지 공유자를 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 위 토지를 2필지로 분할하여 한 필지(이하 ‘제1토지’)는 원고와 공유자 2명이, 나머지 토지(이하 ‘제2토지’)는 나머지가 공유하며, 위 합의 내용에 따라 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하기로 합의하였고, 법원은 위 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다.

제1, 2토지가 분할된 후 조정 내용에 따라 소유권이전등기절차를 이전하지 않고 있던 원고는 제2토지에 대한 강제경매가 진행되어 경락됨에 따라 위 토지의 원고 지분에 대한 양도세가 부과되자, 원고는 위 조정의 성립으로 제2토지에 대한 권리를 상실하였으므로 양도소득세 부과의 대상이 될 수 없다고 다투었다.

이에 이 사건에서는 공유물분할의 소송 중에 현물분할의 협의가 이루어져 조정이 성립된 경우 위 조정에 따른 소유권 변동의 시기를 언제로 보아야 하는지가 쟁점이 되었다.

2. 이 사건에 대한 대법원 판결

다수의견 : 공유물분할의 소가 제기되어 소송 계속 중에 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립한 경우에 재판에 의한 공유물분할을 구하는 공유물분할의 소는 소의 이익을 잃게 되는 것이나, 다만 공유물분할의 소와 관계된 실체법상의 권리관계, 즉 지분에 관한 권리관계는 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이므로, 공유물분할의 소송 계속 중 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립할 가능성이 있는 경우에는 수소법원이 조정회부결정을 하고 직접 또는 조정전담판사나 조정위원회로 하여금 당사자들 사이에 조정이 성립하게 함으로써 해당 분쟁을 종결지을 수 있음은 물론이다.

그러나 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다. 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다고 보아야 한다.

따라서 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다.

반대의견 : 소송 중에 당사자가 합의할 가능성이 엿보이는 경우 수소법원은 조정회부결정을 하고 직접 또는 조정전담판사나 조정위원회로 하여금 조정을 유도하여 분쟁을 종결시킬 수 있다. 또한 이와 같이 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한 조정은 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다(민사조정법 제28조, 제29조, 민사소송법 제220조). 그렇다면 공유물분할의 소송 중에 이루어진 조정 역시 확정 판결과 동일한 효력이 있다면 공유물 분할의 재판이 확정된 경우와 같이 등기 없이 바로 형성의 효력을 가진다. 결론적으로, 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다고 보아야 한다. 그런데 형식적 형성의 소인 공유물분할의 소송 계속 중 분할에 관한 협의가 성립하였다거나 협의가 성립할 가능성이 있는 상태에서 조정절차에 회부되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧 그 소송의 소송물이 이행의 소나 확인의 소의 소송물로 변경되었다고 단정할 수는 없다. 왜냐하면 소송물을 변경하기 위하여는 원칙적으로 민사소송법 제262조에 따라 서면에 의한 청구의 변경절차를 거쳐야 하기 때문이다. 따라서 공유물분할의 소에서 이행의 소 등으로 소송물이 변경되지 않은 상태에서 조정절차에 회부되어 그대로 조정이 성립하였다면 그 조정에서의 소송물과 공유물분할의 소의 소송물이 서로 다르다고 볼 수는 없는 것이다. 더구나 조정조항이 공유물분할판결과 완전히 동일한 형태를 취하고 있는 마당이라면 소송물의 차이를 인정하기는 더욱 어려운 것이다.

3. 문제의 제기

위 판결에 의하면 위와 같이 당사자 사이의 합의에 의하여 조정이 성립한 경우 혹은 법원의 강제 조정결정에 대하여 양 당사자가 이의를 제기하지 않아 조정이 성립한 경우, 조정에 따른 권리관계의 변동은 원칙으로 돌아가 조정의 내용에 따른 소유권이전등기가 완료된 때에 발생한다는 것이다. 이와 같은 권리 변동에 대한 판단이 공유물분할소송의 성격이 ‘형식적 형성소송’이라는 전제에서 종래에 논의된 문제를 합리적으로 해결할 수 있는 것인지를 검토하고자 한다. 이에 따라 공유물분할판결의 확정에 의하여 등기 없이도 바로 소유권변동이 된다는 주장에 관하여서도 그 타당성을 민사실체법, 민사소송법, 부동산등기법을 함께 검토하여 이 사건 대상 판결에 대한 평석을 하고자 한다.

Ⅱ. 이 사건 판례에 대한 검토

1. 공유물분할판결과 물권변동의 시기

이 사건 판결의 다수의견은 조정은 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물 분할과 다를 바 없기 때문에 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할 판결의 확정과 같은 효력을 부여할 수 없다고 보았다. 그리고 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물 분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의한 것이라고 하더라도 허용할 수 없다는 것이다. 나아가서 비록 처음에는 공유물분할의 소가 제기되었다 하더라도 그 소송 계속 중에 당사자 사이에 공유물분할의 협의가 성립할 가능성이 있으면 수소법원이 조정회부결정을 하여 조정절차에서 당사자 사이에 조정이 성립하게 할 수 있고, 그러한 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 한 것이 아니므로 협의에 의한 공유물분할과 그 효력이 본질적으로 다르지 않다고 한다. 따라서 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 한다.

필자는 이러한 다수의견이 타당하다는 견해이다. 그러나 이 사건 판례는 조정이 아닌 공유물분할소송의 판결에 대하여서는 여전히 판결의 확정에 따라 물권변동이 성립되고 등기절차가 불필요하다는 취지를 유지하고 있는 것으로 판단할 수밖에 없다. 필자로서는 공유물분할의 소는 공유지분의 폐지라는 법률관계의 형성과 이에 따른 지분권에 상응하는 구체적 권리의 실현이라는 두 가지를 병행되는 구조라는 입장이다. 더구나 판결도 분할협의에 대한 갈음이라고 한다면 공유자는 자신의 권리실현의 완성을 위하여서는 ‘분할협의’라는 의사의 내용을 실현하는 등기절차가 경료 되어야 물권변동에 따른 소유권을 취득한다는 것이 타당하다는 입장이다. 따라서 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다고 보아야 한다는 이 사건 판례의 반대의 의견에 찬성할 수 없다. 필자는 조정의 본질은 재판이 아니라 당사자의 분쟁해결을 위한 합의를 형성하는 것으로 해석하는 것이 타당하고 이에 따라 분할협의의 내용을 실현하는 절차로 등기이전절차가 경료되어야 물권변동이 된다고 하는 것이 타당하다고 할 것이다.

2. 소송절차와 조정절차의 관계

이 사건 판례의 반대의견에서는 형식적 형성의 소인 공유물분할의 소송계속중 분할에 관한 협의가 성립하였다거나 협의가 성립할 가능성이 있는 상태에서 조정절차에 회부되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧 그 소송의 소송물이 이행의 소 또는 확인의 소의 소송물로 변경되었다고 단정할 수는 없다고 한다. 왜냐하면 소송물을 변경하기 위하여는 원칙적으로 민사소송법 제262조에 따라 서면에 의한 청구의 변경절차를 거쳐야 하기 때문이다.

따라서 공유물분할의 소에서 이행의 소 등으로 소송물이 변경되지 않은 상태에서 조정절차에 회부되어 그대로 조정이 성립하였다면 그 조정에서의 소송물과 공유물분할의 소의 소송물이 서로 다르다고 볼 수는 없는 것이다. 그러나 필자는 수소법원이 사건을 조정에 회부한 경우, 조정사건은 수소법원의 사건과는 독립된 별개의 사건이기 때문에 이 사건의 반대의견에 동의할 수 없다. 즉 조정신청이 먼저 있는 사건에 관하여 소송이 계속되게 된 때에는, 그 수소법원은 결정으로 조정이 종료될 때까지 소송절차를 중지할 수 있으며(민조규 제4조 제1항), 이 중지결정에 대하여는 불복하지 못한다(제6항). 소송사건이 조정에 회부된 때에는 그 조정절차가 종료될 때까지 소송절차는 중지한다(민조규 제4조 제2항). 수소법원이 사건을 조정에 회부한 이후에 당사자가 제출한 준비서면, 청구취지변경신청서, 반소장 등은 조정절차를 위하여 제출한 것으로 보아서 처리하여야 할 것이다. 민사조정법 제23조는 조정절차에서의 진술은 민사소송에서 원용하지 못한다고 규정하고 있고 조정절차와 소송절차는 준별되므로 소송복귀 후 수소법원에서 다시 진술시켜야 할 것이다. 조정이 성립되고 나면 조정조서 정본을 당사자에게 송달하게 되며(민조 제33조 제2항) 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(민조 제29조). 한편, 소송이 계속중인 사건을 조정에 회부하여 조정이 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보게 되어(민사조정규 제4조 제3항) 결국 별개의 사건으로 취급되고 있기에 대법원 판례의 반대의견에 필자는 반대한다.