수사과정에서 변호인의 피의자신문 참여(이하 변호인 참여)는 2007년 형소법 개정에서 비로소 법률로 보장됐다. 피의자신문과정에서의 폭언, 구타, 밤샘조사 등 고문과 가혹행위는 문민정부 탄생과 피의자의 법관대면권을 보장한 구속영장실질심사의 실시에도 불구하고 사라지지 않았다. 급기야 2002년 10월 서울지검 피의자 고문치사사건이 발생했다.

이 사건을 계기로 수사과정에서의 고문을 근절하기 위한 다양한 방안이 추진되었는데 그 중의 하나가 변호인 참여권 보장이었다. 대법원은 2003년 구속 피의자의 요구에도 불구하고 피의자신문시 변호인의 참여를 거부한 검사의 처분은 위법하다고 밝히면서 “구금된 피의자는 변호인과의 접견교통권을 보장하는 형사소송법 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 신문방해, 수사기밀누설 등의 염려가 명백한 경우를 제외하고는 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 한다(2003모402)”고 하였고 헌법재판소는 2004년 불구속 피의자에 대하여도 변호인의 참여권을 인정하는 결정을 하였다(2000헌마138).

판례에 의해 인정되던 변호인 참여권은 2007년 “검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다”는 규정으로 형소법에 명문화되었다(제243조의2 제1항). 변호인 참여율은 이후 조금씩 증가하는 추세이나 여전히 미미하여 2011년 기준 형사사건(약식기소 제외)의 0.17%(1819/105만4323)에 불과하였다. 이는 피의자신문 참여에는 반나절 내지 한나절의 상당한 시간이 소요됨에 반해 이에 상응하는 적절한 시간당 수임료를 받기가 어렵고 특히 조력 범위는 매우 제한적이어서(아래 셋째) 변호인은 피의자 조사시에 동석해 있다가 신문 종료 후에 피의자의 진술이 제대로 기재되었는지 검토하는 정도에 불과하여 변호인이 조사에 참여하기를 꺼려하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 변호인 참여는 신문과정에서의 반말, 욕설, 모욕, 폭행 등 피의자의 인권침해를 예방하고 변호인의 조언 등을 통해 피의자를 심리적으로 안정시키며 조사에 적절히 대응하게 하는 기능이 있음은 분명하다.

변호인 참여와 관련하여 다음과 같은 점은 알아둘 필요가 있다.

첫째, 피의자신문은 임의수사이므로 피의자는 출석요구에 응해야 할 의무가 없고 출석한 때에는 언제든지 퇴거할 수 있다. 하지만, 피의자가 정당한 이유 없이 출석에 불응한 때에는 수사기관이 법원으로부터 체포영장을 발부받아 강제구인을 할 수 있으므로 소환 불응에는 신중해야 하고 부득이한 경우에는 불출석의 사유를 소명한 ‘서면(예컨대 소환일자 변경신청서)’을 제출하는 것이 좋다.

둘째, 피의자신문 참여의 경우에는 변호인선임계를 제출해야 한다(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관의 수사준칙에 관한 규정 제21조제2항, 검찰사건사무규칙 제9조의2제1항, 변호사 접견·참여 등 규칙 제9조제1항). 야간에 급하게 사건 의뢰를 받고 피의자신문에 참여하는 등의 사정으로 변호인선임계를 제출하지 못하는 경우에는 변호사신분만 확인하고 선임계의 사후제출을 양해해 주기도 한다.

셋째, 변호인의 조력 범위는 의견진술과 이의제기에 한정된다. 의견진술은 원칙적으로 신문 종료 후 의견을 진술할 수 있고 신문 중인 경우에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다. 모욕이나 욕설 등 부당한 신문방법에 대하여는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻을 필요 없이 신문 중이라도 이의를 제기할 수 있다(제243조의2 제3항).

하지만, “경찰관이나 검사의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 하는 경우, 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술번복을 유도하는 경우, 부당한 신문방법이 아님에도 부당하게 이의를 제기하는 경우, 피의자신문내용을 촬영·녹음·기록하는 경우로 인해 신문방해, 수사기밀누설 등 수사에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 정당한 사유가 있는 경우”에는 참여가 제한될 수 있다. 다만, 피의자에 대한 법적 조언을 위해 변호인이 기억 환기용으로 간략히 메모를 하는 것은 가능하다(수사준칙규정 제21조제4항, 검찰사무규칙 제9조의2제4항, 변호인참여규칙 제8조제2항). 한편, “수사기관이 신문방해 등의 염려가 없음에도 불구하고, 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것”은 허용될 수 없다(2008모793).

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