판·검사 양성 중심의 사법연수원 실무 교육 체제든 변호사 양성 중심의 로스쿨 이론 및 실무 교육 체제든 재판 실무와 검찰 실무 중심이라 변호사 실무에 대한 교육이 부족한 것이 현실이다. 그러다보니 변호사 실무는 변호사가 된 후 사건을 하나씩 해결해 나가는 과정에서 직접 몸으로 부딪히거나 주변 지인들의 조언과 도움을 받으면서 익히게 되고 그 과정에서 많은 시행착오를 겪게 된다.

특히 형사사건은 전관변호사, 각 지역 고등법원에서 선발된 후 각급 법원 재판부에 전속되어 활동하는 국선전담변호사, 지방변호사회를 통해 법원에 국선변호 지원신청을 하여 활동하는 일반 국선변호사, 법률구조공단 소속의 변호사나 공익법무관 등이 대부분 맡다 보니 일반 변호사는 형사사건을 경험하기가 쉽지 않다.

경험이 적다 보니 수사와 재판 과정에서 당사자를 위해 어떻게 변호해야 하는지 어려움도 많이 느끼게 된다. 사무실 경비 절감을 위해 경력 사무장이나 여직원을 두지 않고 사건수임에서 접견 등 각종 신청, 기록열람·복사, 형사공탁 등 부수적인 업무까지 변호사 홀로 수행하는 경우에는 더더욱 그렇다.

필자는 서울중앙지법에서 국선전담변호사 6년 동안 형사변호업무를 하였고 관련 박사학위도 있어 자연스럽게 주변 변호사들로부터 형사사건 진행에 대해 질문을 많이 받았다. 그 과정에서 형사사건 경험이 적은 변호사들이 생각보다 많고 변호사들이 형사변호의 실무지식을 절실히 필요로 함을 알게 되었다. 경험이 풍부하고 노련한 변호사에 비해서는 필자의 지식과 경험이 일천하겠지만 형사전문변호사를 지향하는 그리고 형사사건도 업무범위 내에 두고 있는 변호사들을 위해 형사변호에 관한 실무 지식을 이 글을 통해 공유해 보고자 한다.

먼저, 변호사가 형사사건을 수임하여 소송을 대리할 때에는 ‘변호인’의 자격으로 수사기관 또는 법원에 ‘변호인 선임서’를, 민사, 행정 등의 사건을 수임하여 소송을 대리할 때에는 ‘소송대리인’의 자격으로 법원에 ‘소송위임장’을 제출한다.

형사소송의 경우에는 헌법과 형사소송법에서 변호인제도를 두고 있고, 민사소송 등의 경우에는 민사소송법에 소송대리인제도를 규정하고 있기 때문이다. 관행적 차이로 보고 그냥 넘길 수 있지만 변호인제도의 의의를 살펴볼 수 있는 중요한 모티브가 된다.

변호인제도는 헌법 제12조 국민의 신체의 자유 편에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리 규정(제4항 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다)과 이른바 미란다권리 규정(제5항 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다)에 근거를 둔다.

헌법은 국가의 형벌권 행사과정에서 피의자 또는 피고인의 신체의 자유가 부당하게 침해되지 않도록 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리, 적법절차원리와 무죄추정을 받을 권리, 고문을 받지 아니할 권리와 진술거부권, 체포·구속적부심사청구권, 지체없이 공개재판을 받을 권리 등 여러 가지 장치를 규정하고 있다. 형사변호인제도는 그러한 장치 중의 하나이다.

형사소송법도 “피의자 또는 피고인이 변호인을 선임할 수 있다”고 하면서 “변호인은 ‘변호사’ 중에서 선임하여야 하고, 변호인은 독립하여 소송 수행할 수 있다”고 규정하고 있다(법 제 30조 제1항, 제31조, 제36조).
국가권력 특히 범죄혐의를 받고 국가형벌권에 마주선 개인은 수사나 재판과정에서 추궁을 당하는 ‘대상 또는 객체’가 되어 자신의 정당한 권리를 제대로 주장하기 어렵다. 수사전문가와 법률전문가인 경찰과 검찰, 직권주의가 스며있는 법원에 대응하여 피의자나 피고인의 입장을 옹호하며 ‘보호’해 줄 사람, 즉 형사변호인의 조력은 필수적이다.

얼마 전 천만 관객을 동원했던 ‘변호인’이라는 영화를 연상해보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 변호인의 법률적 조력은 피의자와 피고인의 방어권을 강화함으로써 무기대등을 이념으로 하는 ‘당사자주의 원칙과 공정한 재판의 이념을 실현’하는데 중요한 매개체가 된다.

이는 형사변호인이 피의자와 피고인의 보호자적 지위를 가지는 동시에 공익적 지위를 가지는 이유이기도 하고, 변호사가 ‘공공성을 지닌 법률전문가’로서 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 해야 하는 주된 이유이기도 하다(변호사법 제1조 제1항, 제2조).
 

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