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판례제공 : 김재환 변호사  |  법무법인 바른
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[497호] 승인 2014.06.02  10:50:17
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참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 그 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 행위가 증거위조죄를 구성하는지 여부

대법원 2013. 12. 26. 선고
2013도8085 판결
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 등

1. 사실관계
가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 친딸인 피해자 공소외 1을 강간하였다는 등의 범죄사실로 재판을 받던 중 피고인의 누나인 공소외 2로 하여금 위 공소외 1이 공소외 2의 딸인 공소외 3과 대화를 하면서 ‘아빠가 때려서 그것 때문에 화나서 아빠가 몸에다 손댔다고 거짓말하였다’는 취지로 허위진술하는 것을 공소외 2의 휴대폰에 녹음하게 한 다음 위와 같은 허위진술이 담긴 대화 내용을 녹취한 이 사건 녹취록을 만들어 담당재판부에 증거로 제출하게 하였다.
나. 검사는 위와 같은 피고인의 행위를 증거위조교사죄로 기소하였다.

2. 원심법원의 판단
원심법원은 ‘이 사건 녹취록에 기재된 위 공소외 1의 진술이 피고인의 부탁을 받은 공소외 2에 의하여 허위로 위조된 것으로 볼 수 있다’고 하여 증거위조의 대상을 이 사건 녹취록이 아닌 위 공소외 1의 허위진술이라고 설시하면서 공소사실이 증거위조교사죄를 구성한다고 판단하였다.

3. 대법원의 판단
타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다. 또 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조).

그리하여 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록은 참고인의 허위진술 자체 또는 참고인 작성의 허위 사실확인서 등과는 달리 그 진술내용만이 증거자료로 되는 것이 아니고 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함되어 있어 그 일체가 증거자료가 된다고 할 것이므로, 이는 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에 해당한다.

또한 위와 같이 참고인의 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 내는 행위는 무엇보다도 그 녹음의 자연스러움을 뒷받침하는 현장성이 강하여 단순한 허위진술 또는 허위의 사실확인서 등에 비하여 수사기관 등을 그 증거가치를 판단함에 있어 오도할 위험성을 현저히 증대시킨다고 할 것이므로, 이러한 행위는 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄에서 말하는 ‘위조’에도 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다고 할 것이다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 비록 ‘이 사건 녹취록에 기재된 위 공소외 1의 진술이 피고인의 부탁을 받은 공소외 2에 의하여 허위로 위조된 것으로 볼 수 있다’고 하여 증거위조의 대상이 이 사건 녹취록이 아닌 위 공소외 1의 허위진술이라고 설시한 것이 적절하다고는 할 수 없으나, 결론적으로 이 부분 공소사실이 증거위조교사죄에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 논리와 경험칙에 반하는 중대한 사실의 오인이 있다거나 증거위조교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다

4. 대상판결의 의의
증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조).

그리고 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건’이라 함은 이미 수사가 개시되거나 징계절차가 개시된 사건만이 아니라 수사 또는 징계절차 개시전이라도 장차 형사사건 또는 징계사건이 될 수 있는 사건을 포함한 개념이고(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결 참조), 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 참조).

한편, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조).

또한 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다는 것이 판례의 입장이다(2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 201도15986판결 등 참조).

그런데, 참고인의 허위진술에 대하여 증거위조죄로 처벌할 수 있는지 여부가 문제되는데, 판례는 ‘단순히 타인의 형사사건에 관하여 수사기관에서 허위의 진술을 하거나 허위의 진술을 하도록 교사하는 정도의 행위로서는 타인의 형사사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 것에 해당하지 아니함은 물론 증거의 현출을 방해하여 증거로서의 효과를 멸실 또는 감소시키는 증거인멸 등의 적극적 행위에 나선 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 위와 같은 행위가 증거를 위조하고 또는 그 위조를 교사한 죄를 구성한다고 볼 수 없다’고 판시(대법원 1977. 9. 13. 선고 77도997 판결 참조)한 후 ‘형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다 함은 증거자체를 위조함을 말하는 것이고 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 이에 포함되지 아니한다’거나(대법원 1995. 4. 7. 선고 94도3412 판결 등 참조) ‘형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관하여 증거를 위조한다 함은 증거자체를 위조함을 말하는 것으로서 선서무능력자로서 범죄현장을 목격하지도 못한 사람으로 하여금 형사법정에서 범죄 현장을 목격한 양 허위의 증언을 하도록 하는 것은 위 조항이 규정하는 증거위조죄를 구성하지 아니한다’는(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2961 판결 참조) 입장을 표명하여 증거위조에서 말하는 증거에는 참고인의 허위진술이 포함되지 아니함으로 명백하게 하였다.

증거위조죄의 증거에는 참고인의 허위진술이 포함되지 않는다고 보는 판례의 태도는 이에 대한 처벌의 필요성은 별론으로 하고, 법정형이 거의 비슷한(선택형으로 되어 있는 벌금형만 증거위조죄의 경우가 약간 낮다) 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위진술을 한 경우에만 처벌대상으로 하고 있고(형법 제152조 참조), 그것도 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 경우에는 필요적으로 형을 감면하는데(형법 제153조) 반하여 증거위조죄의 경우에는 이러한 감면규정이 없다는 점, 형법 제155조 제2항의 증인은닉·도피죄 규정은 별도로 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피’하게 한 경우를 형법 제155조 제1과 같은 형으로 처벌하도록 정하고 있다는 점 등에 비추어 타당한 측면이 있다고 볼 수밖에 없어 보인다.

판례는 또한 여기서 한 걸음 더 나아가 ‘참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결 참조)’는 입장이다.

그렇지만 대법원은 대상판결에서 ‘참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 그 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출’한 경우에는 참고인의 진술내용만이 증거로 되는 것이 아니라 그 녹음파일 또는 녹취록은 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함되어 있어 그 일체가 증거자료가 되는 것이므로 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에 해당하고 이러한 행위는 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄에서 말하는 ‘위조’에도 해당한다는 입장을 새로이 표명함으로써 참고인의 허위진술도 그것이 현출되는 형태에 따라 증거위조죄가 성립할 수 있음을 밝히고 있다.

이러한 판례는 일응 그 기준이 명확한 듯이 보이기는 하지만, 이는 결국 참고인의 허위진술이 녹음판일 또는 녹취록 등과 같은 우회적인 형태로 나타날 때 이를 증거위조죄로 처벌할 수 있다는 것을 의미한다는 점에서 문제가 없다고 할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’는 ‘국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료’를 의미하는 포괄적인 증거를 의미하는데(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조) 참고인의 허위진술이 녹음파일 또는 녹취록의 형태로 나타날 때 그것이 어느 범위의 외부요소를 포함하는 것이어야 참고인의 허위진술내용만이 증거로 되는 경우와 구별되는 것인지 명확히 하지 못하고 있으므로 처벌범위를 넓어지게 할 우려가 있다는 점에서 문제가 없다고 할 수 없다.

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