> 법률·판례 > 판례평석
[판례평석]강제채혈의 성격과 사후영장의 필요성대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결
이창현 한국외대 법학전문대학원 교수  |  lch@hufs.ac.kr
폰트키우기 폰트줄이기 프린트하기 메일보내기 신고하기
[494호] 승인 2014.05.12  11:48:53
트위터 페이스북 미투데이 요즘 네이버 구글 msn

I. 사건개요

1. 사실관계
피고인은 2011. 3. 5. 23:45경 술에 취한 상태로 오토바이를 운전하여 가다가 앞 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 낸 후 의식을 잃은 채 구급차량에 의하여 병원 응급실로 후송되었고, 2011. 3. 6. 00:50경 사고신고를 받고 병원 응급실로 출동한 경찰관은 피고인의 아들로부터 동의를 받아 간호사로 하여금 피고인에게 채혈을 하도록 하였다. 그리하여 위 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고 사후에 영장을 발부받지도 않았다.
검사는 피고인을 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소하고 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보(혈중알코올농도 0.211%), 주취운전자 적발보고서 등이 증거로 제출되었다.

2. 1심과 항소심의 판단
1심은 ‘수사기관이 사전 또는 사후에라도 영장을 발부받지 않아 채혈로 얻은 혈액에 대한 감정의뢰회보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 형사소송법 제308조의 2에 따라 증거능력이 없고, 이에 기초한 다른 증거도 마찬가지이어서 피고인의 자백 외에 달리 이를 보강할만한 증거가 없다’는 이유로 무죄를 선고하였다.

이에 검사는 ‘증거수집의 어려움과 위험성이 높은 음주운전에 대한 처벌의 필요성이 큰 점, 의료진에 의하여 소량의 혈액이 채취되어 신체적 법익이 크게 침해되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 위법하게 채취된 혈액에 기초하여 얻어진 감정의뢰회보는 위법수집증거배제법칙의 예외적인 경우에 해당되어 그 증거능력을 인정할 수 있다’며 항소하였으나 항소심에서는 위 감정의뢰회보가 증거능력을 인정할 정도의 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다며 항소를 기각하였다. 검사는 항소이유와 같은 취지로 상고하였다.

II. 판결요지

1. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에도 마찬가지로 적용된다.

2. 수사기관이 범죄증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 ① 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, ② 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다고 할 것이다.

3. 그런데 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 ① 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 ② 혈액채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 ③ 법원으로부터 혈액채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다.

이러한 경우 ① 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 ② 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 ① 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 ② 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 ③ 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장없이 압수할 수 있다고 할 것이다.

다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.

III. 검 토

1. 문제의 제기
대상판결은 강제채혈을 위한 영장의 종류나 사후영장 발부의 근거, 혈액채취의 방법 등에 있어서 기존의 판결(대법원 2011. 4. 28.선고 2009도2109 판결)에 비해 상당 부분 구체화한 것으로 의미가 있다고 하겠으며, 위와 같은 쟁점을 중심으로 살펴보기로 한다.

2. 강제채혈의 성격과 영장의 종류
수사기관이 범죄증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 강제채혈의 성격과 그에 따른 영장의 종류에 대해 학계의 학설은 ① 압수수색영장설, ② 검증영장설, ③ 압수수색영장과 감정처분허가장 병용설, ④ 검증영장과 감정처분허가장 병용설로 나뉘고 있다.

대상판결에 의하면 강제채혈을 ① 감정처분허가장만으로도 가능하고 ② 압수영장만으로도 가능하다고 보고 있어서 위 학설과는 상당히 차이가 있다. 대상판결에서 압수영장만으로도 가능하다는 입장에 의하면 채혈에 있어서는 주사기를 혈관에 투여하여 바로 일정량의 혈액을 채취하는 것이므로 혈액의 분리라는 수색의 과정이 실제로는 의미가 없는 것으로 판단하고 있는 듯하다.

혈액도 신체에서 일단 분리가 되면 물건으로 취급될 수 있기 때문에 압수수색의 대상이 되는데 문제가 없다고 하겠지만 분리되기 전에는 신체의 일부를 이루고 있으므로 압수수색의 대상이 된다고 보기는 어려울 것이다.

형사소송법은 이를 위해 압수수색 외에 별도로 검증제도를 두고 있으며, 검증을 일반적으로 사람의 신체, 장소, 물건의 성질과 형태를 시각이나 청각 등 오관의 작용에 의하여 인식하는 강제처분을 말하고 있으며 검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있으므로(법 제219조, 제140조) 검증을 하기 위해 신체검사에 해당되는 강제채혈도 당연히 할 수 있기 때문에 비록 의사 등 전문가를 통해서 현실적으로 행해지는 것이긴 하지만 수사기관의 책임하에 검증이 이루어진다고 볼 수 있는 것이다. 또한 감정처분허가장은 압수수색검증영장과는 달리 사전영장에 의할 수밖에 없으므로(법 제221조의 4, 제216조, 제217조 참조) 채혈을 위해서 감정처분허가장의 발부가 필요하다고 한다면 항상 사전영장의 발부가 필요하다는 현실적인 문제도 생기게 된다.

따라서 검증설이 형사소송법의 취지나 긴급한 경우에 영장없는 채혈 가능성을 위해서도 적절할 것이며, 이에 따라 강제채혈을 위해서는 검증영장이 필요하다고 판단된다.

3. 사후 영장 발부의 근거

가. 범행직후 및 범죄장소인 여부
먼저 시간적으로 ‘범행중 또는 범행직후’에 해당하는 여부와 관련하여 실제 교통사고 발생시각은 2011. 3. 5. 23:45경이고 경찰관이 사고신고를 받고 병원 응급실에 출동한 시각은 같은 달 6일 00:50경으로 이미 1시간 5분이 경과되었다. 대상판결은 이에 대해 ‘교통사고 발생시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면’이라고 가정하고 있을 뿐이고 위와 같이 1시간 5분이나 경과된 경우를 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 여부에 대해서는 분명한 입장을 밝히지 않고 있다. 하지만 교통사고 발생 후 1시간이나 초과한 경우에는 사회통념상 범행직후라고 보기는 어려울 것으로 보인다. 다음으로 피의자가 교통사고 장소에서 후송된 병원 응급실을 ‘범죄장소’라고 볼 수 있는지가 문제되는데, 대상판결에서도 병원 응급실이 범죄장소가 아닌 사실을 부인할 수가 없었기에 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 범죄장소에 준한다고 보고 있다.

결론적으로 형사소송법 제216조 제3항의 입법 취지상 교통사고 발생시각으로부터 1시간 5분이나 경과되었을 뿐만 아니라 교통사고 장소도 아닌 병원 응급실을 ‘범행 직후의 범죄장소’라고 인정할 수는 없을 것이다. 따라서 대상판결의 입장과는 달리 긴급성이 인정되는 경우라도 형사소송법 제216조 제3항의 요건이 충족되기는 어렵다고 판단된다.

나. 체포현장에서의 압수·수색·검증 가능성
위와 같이 범죄장소에서의 압수 등이 어렵다면 다른 영장주의의 예외를 살펴보아야 하는데, 먼저 긴급체포의 가능성을 보면 무엇보다도 의식불명상태에 있는 피의자에 대해서는 긴급체포를 하여야 하는 긴급성이 인정되기 어려워 긴급체포를 할 수는 없다고 판단된다.

다음으로 현행범체포의 가능성을 보면 현행범으로 볼 수는 없겠지만 신체와 의복에서 알코올냄새가 강하게 나고 있고 운전을 하다가 교통사고를 얼마 전에 낸 것이 분명하므로 대상판결에서도 지적한 바와 같이 피의자는 준현행범인에 해당되고 이에 따라 도로교통법위반(음주운전)죄를 적용할 수 있음이 명백하며, 병원 응급실에 후송된 직후에는 피의자가 비록 의식이 불명상태이긴 하지만 몇시간 후에 얼마든지 의식을 회복하여 자신의 범죄내용을 인식한 후에 겁을 먹고 실제 도망할 가능성은 얼마든지 있을 것이므로 증거인멸의 염려는 몰라도 도망의 염려는 있다고 보아도 무방할 것이고, 피의자의 도로교통법위반(음주운전)죄는 사회에 미치는 해악이 크고 매우 중요한 범죄이므로 비례성의 원칙에도 반하지 않기 때문에 경찰관은 병원에서 음주운전자를 현행범으로 체포하여 채혈을 한 후에 지체없이 사후영장을 발부받을 수 있다고 판단된다.

물론 강제채혈의 법적 성격을 검증으로 보는 견해에 의하면 형사소송법 제217조 제2항에 따라 사후에도 별도의 검증영장을 청구할 필요도 없게 된다고 하겠다.

폰트키우기 폰트줄이기 프린트하기 메일보내기 신고하기
트위터 페이스북 미투데이 요즘 네이버 구글 msn 뒤로가기 위로가기
이 기사에 대한 댓글 이야기 (0)
자동등록방지용 코드를 입력하세요!   
확인
- 200자까지 쓰실 수 있습니다. (현재 0 byte / 최대 400byte)
- 욕설등 인신공격성 글은 삭제 합니다. [운영원칙]
이 기사에 대한 댓글 이야기 (0)
최근인기기사
1
사법개혁, 변호인 조력권부터 보호해야
2
“불법파견 겪는 노동자 모두 끌어안아야”
3
[국회단상]‘군 사법개혁’ 이제는 해야 할 때
4
[기자의 시선]타이밍에 대하여
5
[동서고금]두번 생각하기
Copyright © 2019 대한변협신문. All rights reserved. mail to webmaster@news.koreanbar.or.kr