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일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5등, 민법 제781조 제1항 위헌제청
성낙인 교수, 이영욱 변호사  |  -
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[491호] 승인 2014.04.18  10:13:30
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사실관계
제청신청인들의 부(父)는 사망하였고 이후 그 모(母)는 재혼하였다. 모와 재혼한 후 제청신청인들을 입양한 양부는 제청신청인들이 자신의 성(姓)을 따르기를 원하면서 호적정정 신청을 하였다. 그 사건 계속 중 민법 제781조 제1항 본문이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였고 위 법원은 민법 제781조 제1항 중 본문 중 “자는 부의 성과 본을 따르고” 부분에 대해 위헌법률제청결정을 하였다.

결정요지
양계 혈통을 모두 성으로 반영하기 곤란한 점, 부성의 사용에 관한 사회 일반의 의식, 성의 사용이 개인의 구체적인 권리의무에 영향을 미치지 않는 점 등을 고려할 때 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 “자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분이 성의 사용 기준에 대해 부성주의를 원칙으로 규정한 것은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 출생 직후의 자(子)에게 성을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어서도 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다. 입양이나 재혼 등과 같이 가족관계의 변동과 새로운 가족관계의 형성에 있어서 구체적인 사정들에 따라서는 양부 또는 계부 성으로의 변경이 개인의 인격적 이익과 매우 밀접한 관계를 가짐에도 부성의 사용만을 강요하여 성의 변경을 허용하지 않는 것은 개인의 인격권을 침해한다.

해설
성에 관한 규율에 대해 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 하더라도 그것이 개인의 인격권을 침해하거나 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 내용으로 가족제도를 형성할 수 없다는 한계를 가진다.” 본 결정 이후, 혼인신고시 협의하면 어머니의 성과 본을 자녀가 가질 수 있으며, 이혼한 여성이 전 남편과 사이에 얻은 자녀를 기르고 있을 경우 새 아버지의 성과 본으로 바꿀 수 있게 되었다. 또한 자녀의 복리를 위해 양자를 법률상 안전한 친생자로 인정하는 ‘친양자제도’가 시행하고 있다(민법 제908조의2 이하).

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