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판례제공 : 김시주 변호사  |  법무법인 충정
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[490호] 승인 2014.04.14  10:33:22
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근로자퇴직급여보장법 적용을 위한 ‘상시 근로자’ 수 산정방법
대법원 2013. 12. 26. 선고
2012도5875 판결

1. 사실관계
피고인(이하 ‘사용자’)은 자신의 사업장에서 2003. 10. 20.부터 2010. 8. 15.까지 근로한 근로자에게 퇴직금 10,184,097원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.
검사는 사용자가 근로자에게 근로자가 이 사건 사업장에 재직한 2492일 중 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 4인 이하였던 381일 제외한 2111일에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 한다는 이유로 사용자를 근로기준법 위반으로 공소제기하였다.

2. 1심, 2심 판결의 요지
(1) 근로자퇴직급여보장법의 시행일인 2005. 12. 1. 이후 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 처벌에는 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이 적용되어야 하므로 이 사건의 경우 피고인에 대한 처벌 근거법률은 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이라고 보아야 한다.

(2) 근로자퇴직급여 보장법이 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되는 것은 2010. 12. 1.부터이므로 이 사건(근로자가 2010. 8. 15.까지 근로)에 근로자퇴직급여 보장법이 적용되기 위해서는 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 이상이어야 한다.

(3) 근로자퇴직급여 보장법의 ‘상시 근로자’의 개념은 근로기준법 상의 개념이 그대로 준용된다고 봄이 상당하므로, 근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조의 2 제1항에 의하면 ‘상시 근로자의 수’는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 되어 있으므로, 이에 따라 근로자가 퇴직한 2010. 8. 15. 전 1개월 동안 사용한 상시 근로자의 수를 산정해 보면 근로자가 이 사건 사업장에서 퇴직할 당시 이 사건 사업장은 상시 근로자가 4인 이하인 사업장으로 인정된다고 하여, 사용자에게 무죄를 선고하였다.

3. 대상판결의 요지
(1) 근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용된다.

(2) 근로자퇴직급여보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되고, 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의 2 규정은 근로자퇴직급여보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이다.

(3) 근로기준법 시행령 제7조의 2의 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의 2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어렵다.

(4) 따라서 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다. 따라서 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 한다.

(5) 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조- 제공자 주 : 2008도364 판결은 근로자가 근무하던 2002. 10. 4.부터 2006. 8. 30.까지의 기간 중 폐업일 직전 등 일시적으로 직원 수가 4인이었을 때도 있었지만 그 기간을 모두 합쳐도 3~4개월 정도밖에 되지 않았던 사실을 인정한 후, 이 사업장의 상시 근로자수는 사회통념상 5인이라고 판단한 사안이다.)

(6) 그럼에도 원심은 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 근로자의 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하여 이 사건 사업장에 근로자퇴직급여보장법이 적용되지 아니한다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 대상판결의 의의
대상판결은 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수 판단에는 근로기준법 시행령 제7조의 2 제1항을 준용할 수 없고 ‘해당 근로자의 전체 근무기간’을 기준으로 산정하여야 한다고 판결하여 무죄를 선고한 원심을 파기, 환송하였다는 점에서 의의가 있다.
근로기준법 시행령에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5명 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4명 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있다는 점 등을 고려한 판결로 보인다.


부당해고 기간의 연차휴가 수당도 임금이다
대법원 2014. 3. 13. 선고
2011다95519 판결

1. 사실관계
B사는 직원 김모씨 등 12명을 해고했는데, 이는 법원에 의하여 부당해고로 판명되어 B사는 위 직원들을 복직시키고 또 해고 기간 동안 지급하지 않은 기본급 등을 지급했다.
하지만 위 직원들이 2009년 근무한 기간이 없어 연차휴가가 발생하지 않는다는 이유로 연차유급휴가 수당은 지급하지 않아, 직원들은 이에 반발해 임금 청구 소송을 제기하였다.

2. 대상판결 요지
사용자가 근로자를 해고하였으나 그 해고에 정당한 이유가 없어 무효인 경우에 근로자는 그 부당해고기간 동안에 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 모두 지급받을 수 있다. 해고 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지는 않았다고 하더라도 해고가 무효인 이상 그동안 사용자와의 근로관계는 계속되고 있는 것이고, 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지 못한 것은 근로자를 부당하게 해고한 사용자에게 책임있는 사유로 인한 것이기 때문이다.

따라서 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다.

3. 대상판결의 의의
부당해고 기간 동안의 임금 지급의무와 관련하여, 사용자는 부당해고 기간 동안 근로자가 받을 수 있었던 임금을 지급하여야 한다는 기존 법리를 재확인함과 아울러, 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에는 연차휴가수당을 지급하지 아니하여도 된다는 종래의 일부 행정해석과는 달리, 연차휴가 수당의 경우에도 부당해고 기간에 받을 수 있었던 임금에 해당한다는 점을 명시한 첫 대법원 판결로 평가된다.

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