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NY Clarifies Some Rules on the Lawyers Use of Confidential Information뉴욕주: 변호사들의 비밀 정보 사용에 관한 일부 법령을 명확히 하다
아비바 아브라모브스키  |  -
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[0호] 승인 2014.02.05  10:23:53
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How often in the course of a representation do you think to yourself, if only I could act on this information, I could really make some money with it? Or, couldn’t I just “guide” my friends in business to better choices- I wouldn’t be hurting anybody? In the current foreclosure mess in the United States, this thought has apparently crossed enough minds that a recent Ethical Opinion was issued to clarify the rules of confidentiality and lawyer self-dealing.

In the United States, when it comes to the use of information and your professional responsibilities, much depends on whether the information is “disadvantageous” or “detrimental” to the client. If not, it might be possible for the lawyer to use the information to his own benefit- even without consent, though it is important to carefully judge the Rules before engaging in such side businesses.

A recent (November 2013) NY Ethics opinions address these issues under illuminating and tempting circumstances. In Opinion 991 (11/12/13), we exam to what extent information gained by a young lawyer through his role in trials and as a mediator in foreclosure cases on behalf of Lenders can be transmitted to his college pals to assist in evaluating “good investment” property for their LLC – an LLC the old friends have asked that he join.

As the friends are only asking for “good leads” on foreclosure properties and the trials or mediations are public record, it is possible to at first think this information to be beyond the scope of a lawyer’s duty of confidentiality (Rule 1.6). And in fact, a quick reading of Rule 1.6, Confidentiality, might lead a person to believe so, as it states:

"Confidential information" consists of information gained during or relating to the representation of a client, whatever its source, that is (a) protected by the attorney client privilege, (b) likely to be embarrassing or detrimental to the client if disclosed, or (c) information that the client has requested be kept confidential. "Confidential information" does not ordinarily include (i) a lawyer's legal knowledge or legal research or (ii) information that is generally known in the local community or in the trade, field or profession to which the information relates.

In recent years, the NY regulators have taken steps to clearly articulate the limit of what is “generally known”. Information that is generally known in the local community or in the trade, field or profession to which the information relates is not protected, unless the client and the lawyer have otherwise agreed. However, Opinion 991 was explicit in reiterating that “Information is not "generally known" simply because it is in the public domain or available in a public file.”

Many NY lawyers have believed that so long as information they were disclosing was available elsewhere in a public file, it was no longer “confidential”. This is not true and the New York State Bar Association has gone so far as to amend the comments in 2011 to reflect this fact. As Opinion 991 states, “legislative history strongly suggests that information in the public domain may be protected as confidential information even if the information is not “difficult or expensive to discover” and even if it could be obtained without “great effort” and without a Freedom of Information request or other formal process.”

For this reason, information – even if available to the public- on the identity of a few particular properties that would make sound investments, out of hundreds or thousands or homes in a particular locale, is still not “generally known” and is confidential within the meaning of Rule 1.6 Confidential Information and may not be disclosed without the client’s informed consent or under another exception.

Moreover, even if you were not persuaded by Opinion 991 that the leads on foreclosed property were confidential information, when any information at issue is disadvantageous to the client, the very broad Rule 1.8(b) is also applicable. It provides:
(b) A lawyer shall not use information relating to representation of a client to the disadvantage of the client unless the client gives informed consent, except as permitted or required by these Rules.

The similarity of the two rules can be confusing: At first glance, Rule 1.8(b) appears to duplicate the prohibition in Rule 1.6(a) against using confidential information “to the disadvantage of a client.” But Rule 1.8(b) – unlike Rule 1.6(a) -- applies to all information “relating to representation of a client,” whether or not the information is protected by the attorney-client privilege, whether or not disclosure would not be embarrassing or detrimental to the client, and whether or not the client has not requested that the information be held inviolate, and whether or not the information has become “generally known.” Under Rule 1.8(b), a lawyer simply may not use information relating to the representation of a client unless either (i) “the client gives informed consent” or (ii) disclosure is “permitted or required by these Rules” (an exception that does not apply here). (Opinion 991).

The situation for which Associate was seeking clarification, providing leads to his buddies in the LLC, clearly comes within the prohibited scope of Rule 1.8(b) “whenever disclosing the identity of a promising investment property would be disadvantageous to the Lender, the Associate may not do it absent the client’s informed consent pursuant to Rule 1.0(j).” (Opinion 991).

Finally, how to determine if information was disadvantageous? Many readers are probably still thinking that those property leads could be safely used by the lawyer’s buddies without any harm to the Lender client. The NY Ethical regulators, however, do not see it so. As they explain, in perhaps the most useful part of the opinion:

Regarding detriment to the client, if the Lender’s interests differ in any material way from the LLC’s interests, then revealing confidential information about desirable investment properties to the LLC is “likely to be detrimental” to the Lender. In the context of confidentiality, we understand the term “likely” in Rule 1.6(a) to indicate a “significant risk” that revealing or using the information will harm the client….In other words, we think the phrase “likely to be detrimental” falls somewhere in between “probable” (meaning “more likely than not”) and “possible” (meaning that it can’t be completely ruled out). If there is a significant risk that revealing or using the information will disadvantage the client, then it is “likely to be detrimental” within the meaning of Rule 1.6(a). And the more sensitive the information to be disclosed, the more significant the risk, because the detriment to the client will increase as the sensitivity of the information increases.

Thus, so long as the information can have a more than “possible” detrimental effect on the client (Lender), it is considered detrimental even if it not actually probable that the Lender would be harmed. As we can all see ways how the buddies seeking low prices for good quality foreclosures may have a material interest opposite to the foreclosing Lender, the young lawyer simply cannot give out this information- at least without the Lenders consent!

변호를 하는 도중에 얻은 정보를 잘 사용한다면, 큰 돈을 벌 수 있을 것 같다는 생각을 얼마나 자주 하십니까? 혹은 그 정보를 이용함으로 인해 손해를 보는 사람이 아무도 없다면, 단순히 관련 업종에 있는 지인이 더 나은 선택을 할 수 있게 “가이드” 를 해 줄 목적으로 그 정보를 사용해도 되지 않을까요? 담보 및 가압류 대란이 일고 있는 작금의 미국에서 이런 생각을 가진 사람들이 우후죽순으로 늘어가고 있기에 변호사의 수비의무와 관련한 법규를 명확히 짚은 오피니언이 발행되었습니다.

정보의 사용과 변호사의 직업적 책임이라는 관점에서 놓고 봤을 때, 미국이 적용하는 기준은 그 정보가 “의뢰인”에게 불리하거나 손해를 끼칠 수 있는 내용인지 여부에 주로 의거합니다. 만약 그런 정보가 아니라면, 경우에 따라서는 변호사가 자신의 이익을 위해서 고객의 동의 없이도 그 정보를 이용할 수 있습니다. 하지만 그런 부가적인 이익 활동을 하려면, 먼저 법규를 자세히 들여다봐야 합니다.

최근에 발행된 뉴욕주 윤리 오피니언은 (2013년 11월) 여러 상황을 예로 들어 이러한 문제를 조명했습니다. 오피니언 991호(2013년 11월 12일 발행)에서, 젊은 변호사가 가압류 소송에서 대출자를 대신해 재판의 중재를 맡은 사건에서, 변호사가 가진 정보를 얼마나 자신의 대학친구들에게 넘겨줄 수 있는지를 알아봤습니다. 변호사는 친구들의 유한회사가 “좋은 투자” 가 될 만한 부동산을 평가하는데 도움을 주고자 관련 정보를 넘겨 주었는데, 이 회사는 그 친구들이 변호사에게도 경영을 제안한 곳이었습니다.

친구들은 단지 가압류 동산에 대한 “괜찮은 힌트” 정도만 물은 것이고, 해당 변호사가 맡은 재판이나 중재 역시 공문서로 남아있기 때문에 이 정보는 변호사의 수비의무 (1.6조)에 해당하지 않는다고 언뜻 생각될 수 있습니다. 그리고 실제로 제 1.6조를 읽어보면, 그렇게 생각할 수 있는 여지 또한 있습니다.

“비밀 정보”란 의뢰인을 변호하는 동안, 혹은 그 과정에서 득한 정보를 뜻한다. 이는 정보원이 무엇이 되었든, 어디가 되었든 이 정보가 1)수비의무를 통해 보호되거나, 2)공개 되었을 경우 의뢰인에게 해가 되거나 상처를 입힐 수 있는 내용일 경우, 혹은 3)의뢰인이 비밀 보장을 요구했을 때를 일컫는다. 일반적으로 1)변호사의 법적 지식 혹은 리서치 내용, 혹은 2)관련 단체, 분야, 산업에서 일반적으로 두루 알려져 있는 정보의 경우에는 “비밀 정보”라 칭하지 않는다. [제 1.6조]

최근 몇년간, 뉴욕주에서는 “일반적으로 두루 알려진”의 범주를 설정하기 위해 애써왔습니다. 지역 단체나, 트레이드, 산업, 혹은 전문분야에서 일반적으로 두루 알려진 정보는 의뢰 당사자와 변호인이 별도로 협의하지 않는 한 비밀 정보로 보호되지 않습니다. 하지만 오피니언 991호는 “공문서이거나 공공영역에 있는 내용이라고 해서 “일반적으로 알려진” 정보라고 볼 수는 없다" 는 점을 분명히 하고 있습니다.

많은 뉴욕주 변호사들은 여태껏 공문서화 된 내용의 경우 더 이상 “비밀”이 아니기 때문에 그 내용을 드러내도 된다고 믿어왔습니다. 하지만, 이는 사실이 아니며 뉴욕주 변호사협회는 이 사실을 반영해 2011년에 법규를 수정했습니다. 오피니언 991호가 명시하고 있듯, “입법 역사를 비추어 볼때, 공공 영역에 있는 정보라도 비밀 정보로 보호받을 수 있으며 이는 해당 정보가 “발견하기 어렵거나 비용이 많이 들지 않더라도” 그리고 “대단한 노력”없이도 손에 넣을 수 있는 정보일지라도, 혹은 정보 열람의 자유권을 신청하거나 다른 공적인 제도를 이용할 필요가 없을 때에도 해당됩니다.”

따라서, 수백 수천개의 가구가 있는 특정 지역에서 좋은 투자가 될 수 있는 특정 부동산에 대한 정보를 공개하는 것은, 아무리 그 정보가 공공이 쉽게 접근 할 수 있는 것이라고 해도 여전히 “일반적으로 두루 알려진” 정보라고 볼 수 없습니다. 그러므로 이 정보는 제 1.6조 비밀정보 수비의무에 의거, 보호받아야 하는 내용이고 의뢰인의 동의 혹은 다른 예외규정이 없이는 공개되어서는 안되는 정보에 해당합니다.

설령 담보 동산에 대한 정보가 비밀 정보라는 오피니언 991호의 결론에 동의하지 않더라도, 관련 정보가 의뢰인에게 불리하게 작용할 경우 더 광의의 법인 제 1.8(b)항을 적용할 수 있습니다. 제 1.8(b)항에 따르면 "법률이 별도로 허용하거나 요구하지 않는 한, 변호인은 의뢰인을 변호하는 과정에서 알게 된 정보를 의뢰인의 사전동의 없이 그 의뢰인에게 불이익을 끼치는 방향으로 사용해서는 아니된다."

언뜻 두 조항이 유사하기 때문에 헷갈리기 쉽습니다. 얼핏 보면 제 1.8(b)는 1.6(a)항을 그대로 따온 것처럼 보입니다. 하지만 1.6(a)와 달리 1.8(b)는 “의뢰인 변호와 관련된” “모든” 정보에 해당합니다. 정보 공개를 통해 의뢰인이 해를 입거나 곤란한 상황에 처하게 되지 않더라도, 의뢰인이 관련 내용을 비밀로 해 달라고 요청하지 않더라도, 그리고 그 내용이 “일반적으로 두루 알려진” 내용인지 여부와 관련없이 적용되는 것이 바로 1.8(b)항입니다. 제 1.8(b)에 의하면, 변호사는 (1) 의뢰인이 사전동의를 했거나 (2) 정보 공개가 법적으로 허용되거나 필요한 경우가 아니면 의뢰인을 변호하는 데 관련한 내용을 일체 사용할 수 없습니다. 그리고 (2)의 예외 규정은 오피니언 991호가 제시한 사안에는 적용되지 않는 규정입니다.

변호사가 유한회사를 운영하는 자신의 친구들에게 가압류/담보 동산에 대한 정보를 제공한 상황은 명백하게 제 1.8(b)가 금하고 있는 범주에 해당합니다. 유망한 투자 동산에 대한 정보를 공개하는 것이 대출자/대출기관에게 불리하게 작용한다면, 변호사는 제 1.9(j)항에 의거 해당 대출자의 사전동의를 받지 않은 이상, 관련 정보를 누구에게도 공개해서는 안됩니다.

마지막으로, 정보나 내용이 의뢰인에게 불이익을 야기하는 지 여부는 어떤 기준으로 결정할까요? 많은 독자들은 아마 여전히 앞의 동산 관련 정보가 해당 변호사의 의뢰인(대출자)에게 아무런 손해를 입히지 않고도 그 변호사의 친구들을 통해 안전하게 사용될 수 있다고 믿고 있으리라 생각됩니다. 하지만 뉴욕주 윤리 기관에서는 그렇게 생각하고 있지 않습니다. 그리고 그들은 그 이유에 대해 다음과 같이 설명합니다:

만약 대출자들의 이해관계가 중요한 부분에서 유한회사의 이해관계와 다르다면, 유망한
투자 동산을 유한회사에 공개하는 것은 대출자에게 “불이익으로 작용할 확률이 높다”고 볼 수 있다. 비밀 보장이라는 관점에서 봤을 때, 1.6(a)항이 말하는 “그럼직한/그럴 확률이 있는” 이라는 용어는 정보를 공개하거나 그 정보를 사용했을 때 의뢰인이 피해를 입을 수 있는 “상당한 위험”을 칭한다. 바꿔 말하면, 우리는 “불이익으로 작용할 수 있는” 이라는 문구가 “아마 (아닐 확률보다는 그럴 확률이 더 높은)” 와 “가능한” (그럴 확률을 완전히 배제할 수 없는) 사이에 있다고 보고 있다. 정보를 공개하거나 사용했을 때 의뢰인이 불이익을 받을 위험이 상당하다면, 그것은 1.6(a)에서 규정한 “불이익을 받을만한” 안에 포함된다. 그리고 의뢰인이 처하게 되는 위험이 공개되는 정보의 민감도가 높을 수록 커지기 때문에, 공개되는 정보가 민감하면 민감할수록 그에 상응하는 위험도 역시 높아진다.

따라서, 정보가 의뢰인(대출자)에게 해로운 영향을 줄 확률이 단순히 그럴 “가능성”보다 높다면, 실제로 대출자가 불이익을 받을 확률이 실질적으로 없다 할지라도 해로운 것으로 간주합니다. 유한회사를 운영하는 친구들이 유망한 담보/가압류 동산을 낮은 가격에 사들이려고 하는 것이 담보를 신청하는 대출자에게 중요한 이해관계가 걸린 문제라는 점을 생각해 봤을 때, 변호사는 대출자의 동의 없이 이 정보를 친구들에게 건네줘서는 안됩니다.
 

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